Entrevista com Stefano Rodotà

Entrevista com o Prof Stefano Rodotà

Roma, 30 de junho de 2002

publicada originalmente na Revista Trimestral de Direito Civil, v. 3, n. 11, jul-set 2002, pp. 225–308.

O que determinou sua escolha, aos 18 anos, da faculdade de direito? Foi uma decisão fácil ou o senhor pensou em seguir outra carreira?

Eu devo dizer a verdade. Esta não foi uma escolha particular. Não havia uma verdadeira vocação para o direito. Se posso contar uma coisa muito pessoal, eu tinha na casa dos meus avós maternos muitos livros e meu avô materno, que nunca conheci, era advogado. Tinha também um tio meu advogado, mas até o momento em que eu entrei na universidade, naquela casa onde havia muitos livros, eu lia de tudo mas nunca tinha lido um livro de direito. Isso me impressiona muito, eu os tinha ali muito perto. Livros muito importantes, no sentido que esta era uma biblioteca muito rica. São tantos livros, em belas edições. A análise do Código Civil de Malville, enfim, havia Savigny, eu tinha tudo na minha casa, em Cosenza, e não os havia jamais tocado porque os meus interesses eram mais de caráter histórico, literário.

O senhor se lembra de um livro do qual gostou muito?

Tantos livros. Eu devo dizer que quando eu era um menino era um grande leitor de romances. Eu li de tudo. Um romance italiano, entre os últimos, eu leria o Calvino (Italo Calvino) mas, no entanto, leio ainda agora, mesmo indo dormir – façamos uma ponte entre direito e literatura – Balzac. Balzac foi um grande descritor da sociedade francesa e creio que se possa entender muito mais do direito comercial francês lendo os livros de Balzac que estudando os livros do século XIX. Como eu escolhi a faculdade de direito? Eu escolhi por fim porque me parecia – mas muito obscuramente, que eu não era absolutamente determinado – me parecia que existia uma ligação entre a sociedade assim como se vive e o modo como é regulada e organizada. Comecei a freqüentar esta Faculdade de Roma e, parece um pouco estranho, para quem conhece um pouco os meus trabalhos, porque muitos ficaram maravilhados depois dizendo: “Mas como você foi se interessar pelo direito privado e não, por exemplo, pelo direito constitucional ou pela história do direito?”. Porque depois eu fiz muitos trabalhos no limite entre o direito público e o direito privado, aliás algumas incursões exatamente no campo da história do direito, sobretudo nos estudos sobre a propriedade. Eu conto sempre que tinha então um professor de direito comercial que se chamava Alberto Asquini, que fazia um curso certamente o mais longe possível daquilo que podia ser um interesse desse tipo, muito na fronteira público/privado, constitucional, história e direito. Fazia  um curso sobre a lei falimentar e o nosso livro era um livro muito difícil, mas extraordinariamente bonito, de Salvatore Satta, “Istituzione di Diritto Fallimentare”. Asquini dava aula assim: Chegava, lia um artigo da lei falimentar e o comentava, mas no estilo de um velho jurista. Porém tinha uma tal capacidade analítica que eu fiquei fascinado com essa capacidade de pegar um artigo absolutamente árido – a lei falimentar não é certamente uma que inspira paixões – e no entanto mostrar todas as implicações de um ponto de vista absolutamente, rigorosamente jurídico. Depois tem um segundo momento. Eu me formei com Emilio Betti. Emilio Betti era um personagem extraordinário. Naquela época, parte do curso que ele dava era seu estudo em matéria de interpretação. A outra parte do seu curso era sobre o conceito de obrigação. Estes dois filões de pesquisa depois deixaram, certamente, em mim uma marca.

O professor Emilio Betti era pessoalmente interessante como é a sua obra?

Sim, era uma pessoa extraordinária, devo dizer também humanamente. Era uma pessoa absolutamente distante, não envolvida com a vida cotidiana; a sua capacidade de abstração na vida cotidiana era como no direito. Se posso dar um passo atrás, quando eu fiz o exame de direito eclesiástico o professor era um grande jurista, histórico, um homem público que se chamava Arturo Carlo Jemolo. No fim do exame – eu não tinha ainda vinte anos, era um dos primeiros exames que fazia – ele me disse: “Você deve ler dois livros que para um jurista são fundamentais, “L’ordinamento giuridico” de Santi Romano e “La teoria del negozio giuridico” de Emilio Betti. Eu fui conquistado – eu li, obviamente, imediatamente esses dois livros – mas depois quando eu li a Teoria da interpretação e esses estudos complexos sobre obrigações, tinha uma parte de antigos estudos, o conceito de obrigação construído do ponto de vista da ação. Mas eu me fortaleci nessa convicção que esse devia ser o setor no qual eu queria trabalhar e eu fiz uma tese em matéria de interpretação que tinha um título estranho: “L’interpretazione nella coerenza del diritto”. Eu sentia que através do trabalho interpretativo havia um modo de reconstruir o ordenamento que não fosse apenas aquele dogmático fechado. Era um trabalho em construção, a interpretação como um elemento vivo. Eu fiz essa tese e depois a abandonei porque Betti passou a ensinar direito romano, e essa não era a minha vocação. Naquele momento, chegava na minha faculdade – eu estudei em Roma e Roma foi um pouco o meu lugar de formação, onde depois retornei como professor – chegava Rosario Nicolò. Nicolò era um estudioso de grande relevo e eu fui seu assistente por muitos anos, eu comecei a trabalhar com ele e comecei a trabalhar desde logo sobre a responsabilidade civil. Mas eu tive, em um certo momento, essa paixão pelo direito de propriedade, me parecia que era preciso estudá-lo para compreender verdadeiramente como tinha se desenvolvido junto aos conceitos jurídicos, e depois o direito de propriedade é um daqueles temas nos quais é mais visível a relação entre a realidade e o ordenamento jurídico. Eu interrompi o trabalho sobre responsabilidade civil e trabalhei por um ano e meio em um ensaio que foi publicado em 1960 (“Note critiche in tema di proprietà”).

O senhor tinha 27 anos…

Sim, aquele (com 27 anos)  eu terminei um ano antes e depois escrevi esse ensaio. O tema da propriedade depois me acompanhou e não me abandonará mais porque agora estou fazendo também uma outra coisa…

Pode-se comparar a universidade de então e a de hoje?

Aquela era uma universidade de elite. Não há dúvidas. Eram poucos professores, poucos estudantes, mas havia um relacionamento muito forte, muito mais direto que  hoje. Atualmente isso é muito variável de faculdade a faculdade. Na minha faculdade, a Faculdade de Roma “La Sapienza”, não há esse relacionamento, não é um lugar em que exista verdadeiramente um tecido de relações científicas e também pessoais bastante forte. Não é que exista uma nostalgia da universidade de elite, eu digo é que não fizemos na Itália tudo aquilo que era necessário para adequar a organização universitária à ampliação da sua dimensão. Precisava-se de mais investimentos, precisava-se de maior atenção exatamente no modo em que os estudantes entram e permanecem  na universidade, nos interesses deles, nas ofertas para os estudantes. Eu, se posso fazer uma referência, quando entrei na universidade deixei o parlamento, isto é, em 1994, fiz um curso por alguns anos, sobretudo no início, que se chamava “Tecnologie e diritti”, que transformei em livro, uma reunião de ensaios e documentos  que eu tinha preparado exatamente para a universidade e, devo dizer, sem querer fazer polêmica com os meus colegas, que aquilo parecia um pouco uma extravagância. “Mas qual é o conteúdo jurídico desse tipo de trabalho?”. Pareciam ser questões marginais, pareciam questões que com o direito pareciam que tinham pouco a ver, enquanto hoje sabemos muito bem que  os temas ligados à bioética e à informática são não apenas temas capitais para a pesquisa do jurista, mas temas que transformaram profundamente também o modo em que o jurista olha a realidade e obrigaram-no a rever categorias como o corpo e a pessoa. São categorias que então estavam fora da atenção do jurista. Devo dizer ainda que a universidade italiana – com exceções importantes, por favor – tem dificuldades em seguir essa novidade importante no papel do direito e a repassar aos estudantes. Isto  que vou dizer, no entanto, exibe uma curiosa contradição porque a qualidade e o nível dos estudos jurídicos italianos permanecem altos, aliás altíssimo neste momento, e há uma defasagem entre a capacidade de pesquisa e o ensino. A formação e ainda a universidade italiana, a faculdade de direito, não todas porém  muitas, estão um pouco pela metade.

E como o senhor explica esse momento?

Explico de diversas maneiras. A herança dogmática estratificante agora não é mais tão importante e há muito realismo. Depois falaremos do que aconteceu. Há muita influência hoje, direi substancialmente, mesmo se nos últimos anos qualquer coisa está mudando; antes havia uma dependência quase obsessiva, sobretudo dos civilistas da escola jurídica alemã pela tradição, por história, e agora há uma maior atenção ao pensamento jurídico americano. Quase todos conhecem inglês e poucos se preocupam em trabalhar com toques alemães. Nesse sentido se tornou mais autônoma a ciência jurídica italiana. Na faculdade, isto foi um pouco difícil de entrar porque houve um imobilismo no que se refere aos planos de estudo, às matérias e ao currículo universitário. Ficaram, ao contrário, bloqueadas no esquema dos anos 30: Muito direito romano, as matérias cilivilísticas não adequadamente organizadas e, desse ponto de vista, a universidade como organização, como conteúdo e como oferta aos estudantes ficou em atraso, mesmo existindo uma ciência jurídica que, na minha opinião, foi fortemente renovada sob o estímulo de vários fatores. Depois, retornando e fechando rapidamente esse parêntese autobiográfico, eu trabalhei em Roma com Nicolò por muitos anos e me dediquei ao estudo da responsabilidade civil e depois passei ao contrato. Isso é uma banalidade mas o digo, existem esses três institutos chaves do direito civil que são propriedade, responsabilidade e contrato e me parecia que fosse exatamente um percurso de formação seguir esses três pilares.

“Le fonti di integrazione del contratto”…

Sim, e depois progressivamente orientei minha atenção em direção à fronteira entre o direito público e o privado nas minhas pesquisas, sobretudo em matéria de propriedade. Antes se fazia muito pouco. Por exemplo, a referência à Constituição era quase desconhecida dos estudos civilísticos e eu me encontrei de fato no fim dos anos 50, início dos anos 60, a utilizá-la  não apenas em matéria de propriedade mas também na de responsabilidade civil e de contrato, ao construir a cláusula de solidariedade através do referimento aos dados constitucionais. Portanto, esse foi um outro momento de mudança em atenção aos dados constitucionais, pouco a pouco, e em seguida em atenção aos perfis dos direitos, de como nasciam no âmbito privado mas depois se traduziam geralmente como instrumentos de tutela individual e coletiva. E realmente esta foi a razão pela qual a um certo ponto me dei conta, era o início dos anos 70, que as mudanças determinadas pelas tecnologias colocava a duras provas muitos instrumentos conceituais dos privatistas. Eu escrevi um livro em 1973 sobre computadores (“Elaboratori elettronici e controllo sociale”) que era uma análise do conceito de privacidade. E dessa época em diante e com esse filão de pesquisa – depois começaram a aparecer outros aspectos, de tecnologia do direito e da bioética – fui quase naturalmente levado a trabalhar sobre essas coisas e agora, seja pelo trabalho que faço, que não é somente aquele jurídico, pois sou presidente da Autoridade Garante italiana para a proteção dos dados pessoais, e também presidente do grupo de garantes europeus para a proteção dos dados pessoais –  porque em todos os países da comunidade européia existe hoje uma comissão para a tutela dos dados pessoais que tem um estatuto previsto na diretiva européia, logo representantes dos 15 países se reúnem regularmente em Bruxelas e nesse momento eu sou o presidente deste grupo. E não o digo para fazer referência aos meus cargos, mas para dizer que a dimensão global da reflexão jurídica hoje me parece um outro argumento com o qual eu me confronto, aquele em que estou trabalhando, em parte aquele ensaio que eu escrevi exatamente sobre esse problema do direito e que é ainda um esboço de um trabalho que estou tentando fazer sobre direito e globalização. Um pouco é essa a minha história com o direito, que depois, naturalmente, se misturou com o fato de em um certo ponto, por muitos anos, talvez anos demais, ter sido um parlamentar. Fui parlamentar italiano, estive na Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa e depois, recentemente, fui membro da Convenzione Europea que escreveu a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, logo não perdi esses contatos. Enfim, um pouco dividido entre o trabalho de pesquisa e, como dizer, responsabilidade pública, atividade pública.

O senhor venceu o concurso para a cátedra de direito civil em 1966. Quais são as principais recordações que o senhor tem desse período? Quais são as características que poderiam ser consideradas comuns aos juristas que conquistaram a cátedra naqueles anos e o que os diferencia das outras gerações? Junto ao senhor toda uma geração queria mudar o sistema universitário. Se tornaram titulares os professores Barcellona, Lipari, Di Majo, Roppo, Perlingieri, Alpa, Irti. Qual o balanço que o senhor faria da sua geração?

Eu devo dizer sinceramente que este trabalho é, certamente, na Itália como nos outros países, um marco que teve incidência também sobre o  trabalho dos juristas naquele verão de 1968. Mas esse trabalho é de reflexão crítica sobre o método, sobre o modo de estudar, sobre a mesma escolha que tínhamos começado antes. E tinha começado de um modo curioso na Itália, em geral esse tipo de reflexão começa sobre a parte do direito mais em contato com as mudanças sociais, políticas, isto é, o direito constitucional. Enquanto que na Itália começa no direito civil e no direito do trabalho, antes de 68, porque muitos dos trabalhos das pessoas que o senhor citou são anteriores, e certamente muitos dos meus trabalhos são anteriores a 1968. Por quê? Porque havia a consciência de que uma fase da pesquisa italiana, no que se relacionava ao método, estava se exaurindo. Estava se exaurindo a grande temporada da dogmática realmente pura. Mesmo se depois nós começamos a olhar dentro da história da dogmática italiana, fortemente influenciada pelos alemães. São diversos filões de pesquisa. De qualquer forma, digo logo quais são. A Teoria Generale de Betti, foi um livro fundamental e um livro com uma grande consciência política das suas implicações. Se alguém o lê, na introdução da primeira edição, é até muito político, se poderia dizer, pelos acenos polêmicos que exibe, por exemplo, em confronto à Inglaterra e ao direito inglês. Betti era um fascista convicto. Ainda que fosse considerado tão extremista no seu ponto de vista na época por suas posições, quando foi feita a codificação ele foi colocado à margem, não participou da obra de codificação mesmo sendo certamente um dos grandes civilistas da época e sobre isso eu sei bem. Ele ficou muito magoado. Mas, por assim dizer, havia a consciência política da importância dos instrumentos jurídicos porque, quando Betti trabalha sobre o conceito de causa e o define função econômico-social do negócio, certamente ele muda a atenção da lógica puramente formalista para a relação com a realidade. Logo, este é um livro de grande força dogmática e é, no entanto, um livro muito realista, se alguém o lê usando as categorias adequadas. Assim uma parte dos estudiosos, por exemplo,  Pugliatti, dá início ao renovamento do estudo sobre a propriedade, porque o ensaio sobre a propriedade é aquele do qual eu pego o mote, escrevendo um pouco maravilhado que aquele ensaio deixou um sinal na doutrina jurídica italiana. Há Rosario Nicolò, que foi aluno de Pugliatti, cuja produção romana é dedicada ao tema de empresas, ou seja, um civilista que procura reconstruir esse instituto que substituiu em importância econômico-social a propriedade. Logo, atrás da civilística italiana e da sua fachada dogmática, descobrem-se orientações e personalidades muito diversas. Eu, no início dos anos 60, junto com outras pessoas, nos demos conta que aquela temporada tinha chegado ao fim, que tínhamos começado a trabalhar levando em consideração a importância histórica e teórica daquela experiência usando outros instrumentos: Uma análise mais realista, o discurso através da utilização do argumento histórico e as referênicas às outras disciplinas para refletir sobre os instrumentos jurídicos. E há alguns momentos, na minha opinião, importantes. Naqueles anos quase desaparece dos títulos dos livros que estávamos escrevendo a referência ao negócio e se fala muito mais de contrato. Enquanto o negócio jurídico era a categoria abstrata, o contrato tem conteúdo de realidade muito mais fortes. Assim a propriedade, assim a responsabilidade civil, que era um argumento ao qual a doutrina italiana  tinha dedicado pouquíssima atenção, se tornam, entretanto, exatamente daqueles argumentos de fronteira para vermos como uma série de mudanças se refletem na necessidade de renovar os instrumentos jurídicos. De fato, houve mesmo uma inflação de novas figuras de dano nos últimos anos na doutrina italiana, como o dano existencial, o dano biológico. Então se  começou a trabalhar e se criou uma comunicação entre civilistas e trabalhistas, por volta de 1968.

Com tanta resistência a essas mudanças, a magistratura as absorveu? 

Sim, naqueles anos mesmo, ou um pouco depois, mas certamente havia uma parte jovem da magistratura. Muitos na Itália fazem uma periodização dizendo que uma série de renovações começaram em 68, ano no qual houve uma grande revolução na universidade, e houve naquele momento uma passagem da universidade de elite para uma universidade de massa. Aquele era um momento em que, por exemplo, na faculdade de direito podiam se inscrever somente estudantes provenientes do liceu clássico, e quando houve a abertura se tornou possível se inscrever vindo do liceu clássico ou dos institutos técnicos. Aquele era um momento de abertura do acesso à universidade. Nesse sentido há uma revolução, havia uma forte pressão dos estudantes para que se realizassem cursos ligados à realidade, mas seria um erro acreditar que todo o renovamento que houve nos estudos jurídicos e no relacionamento com a magistratura seja uma conseqüência. Eu devo dizer que, ao contrário, que uma parte consistente da geração de estudiosos mais jovens nas diversas disciplinas e na magistratura estava preparada para essas mudanças, no sentido que se alguém analisa toda uma série de estudos que foram feitos…

Mas “Note critiche…” foi escrito nos anos 60.

Sim, mesmo o livro sobre responsabilidade, todos saíram antes. E também uma série de trabalhos, como aqueles que citou: Lipari, Barcellona, foram escritos antes de 68. Naqueles anos houve uma aceleração no sentido que depois essa idéia de trabalho coletivo, de trabalho interdisciplinar, essa é uma novidade que vem em meio às mudanças de 68, acelera qualquer coisa. O fato é que essas pessoas, trabalhando juntas e aproveitando esse clima cultural favorável, aceleram a passagem do velho ao novo modo de estudar o direito. Este é o fato. Eu não quero dizer que a velha geração de civilistas se rendeu sem combater. Eram nossos mestres. Mas eles se deram conta, entretanto, que o momento de passagem era verdadeiro. Os meus primeiros trabalhos desconcertaram um pouco. Se alguém lê os relatórios das comissões, eram absolutamente repletos de elogios, mas se via que eram pessoas que se encontravam um pouco ameaçadas por esse outro modo de escrever sobre o direito. Mas eu devo dizer aquilo que é importante. Houve um grande respeito. Não houve uma resistência da parte da velha geração de civilistas italianos contra esse renovamento dos estudos. Houve embaraços, houve até quem dissesse: “Mas são ainda livros de direito!” Ou mesmo não, mas começava-se a ter uma consciência de que o modo de estudar deles não podia mais ser indicado como modelo. Tudo isso depois produziu essas renovações, houve muito trabalho coletivo naqueles anos, vários grupos foram criados.

Isso foi uma revolução porque antes o jurista trabalhava sozinho.

 

Sim, trabalhava sozinho. Mas depois eu, junto a outros, fundei uma revista, exatamente em 1970, que se chama  “Politica del Diritto”, que é uma revista absolutamente interdisciplinar, com o título já indicava. Agora todos falam de política do direito, é quase um lugar comum. Mas à época tinha ainda um impacto polêmico e era uma revista onde escreviam e colaboravam juristas das mais diversas disciplinas, dos historiadores aos civilistas, aos constitucionalistas, aos estudiosos do direito do trabalho, que eu insisto em dizer, tiveram naqueles anos uma importância notável sobre o renovamento dos estudos e é exatamente essa relação que se estabelece entre o sistema jurídico e o sistema político institucional, porque eles renovavam exatamente as categorias e, naquele momento, o direito do trabalho foi rigorosamente reconstruído segundo os civilistas. O livro chave dessa sistematização foi “Nozioni di diritto del lavoro”, de Santoro Passarelli. O direito do trabalho nasce na Itália e se chamava direito corporativo, porque era esse o modo como o fascismo afrontava as questões de trabalho. O mundo do trabalho era organizado por profissão ou por grandes setores de atividade, o direito do trabalho não era o direito dos trabalhadores mas o de várias categorias de trabalhadores em diversos setores: Trabalhadores agrícolas, trabalhadores marítimos, trabalhadores mecânicos, etc. Após a guerra, reagindo a essa imposição que era muito publicista, o direito do trabalho foi reconstruído segundo as categorias civilísticas. Santoro Passarelli foi capaz de fazer isso, assim como fez um trabalho sobre direito civil, com o seu livro sobre doutrina geral. O direito civil faz a mesma operação sobre o direito do trabalho e por muitos anos esta permanece sendo o modelo de organização. Toda uma geração de civilistas – e eu ponho em primeiro lugar Gino Giulio e Federico Mancini, em particular Gino Giulio no livro sobre o ordenamento sindical, renovam esse tipo de estudo, com um conteúdo fortemente realístico. Esse é depois um extrato comum a esses vários tipos de pesquisa, isto é, é a realidade que entra nos esquemas jurídicos, de onde foi um pouco excluída. Naturalmente também com muitos limites, porque naqueles anos houve toda uma série de escritos que foram organizados em torno a referências sociológicas, econômicas e históricas, enquanto a parte jurídica é mais fraca. Mas se entende a razão, isto é, o momento de reação. Disto tudo eu faço um julgamento geral positivo, no sentido que aquela fase, não digo da geração a qual pertenço, mas aquela fase mudou muito o modo de estudar o direito. Mudou por esse motivo o que se refere exatamente à orientação, os temas que pouco a pouco foram escohidos, mudou porque houve mais diálogo e atenção interdisciplinar. Depois, naturalmente, foi uma fase fortemente polêmica, a qual depois se seguiram momentos que assumiram um padrão marcadamente mais conceitual, mas isto é muito normal. Mas todos os trabalhos hoje são assinalados por uma fortíssima atenção à realidade. Isto, devo dizer, é um extrato que permaneceu depois de mais de trinta anos e é um elemento  característico da vida científica italiana sobre a qual depois foi possível suscitar mais facilmente também outras orientações, por exemplo, aquelas que existem nos Estados Unidos. O terreno era também fecundado pela análise econômica do direito, um filão ao qual eu pessoalmente estive muito atento. E depois fizemos uma operação junto a um estudioso de política econômica, Franco Romani, e fizemos, a um certo ponto, uma grande antologia sobre a  análise econômica do direito. Ele era muito mais competente que eu nessa matéria, e sobretudo ele a abraçava muito mais de quanto eu a aceitasse. Mas nos parecia oportuno que esse trabalho fosse conhecido também na Itália, porque o clima era favorável.

 

O senhor considerava um pouco reducionista a análise econômica do direito. O que pensa hoje? Porque depois que a análise econômica do direito se desenvolveu, existem jovens professores, como Ugo Mattei…

Eu faço duas observações. Eu creio que esta linha de pesquisa o estudioso de direito deve conhecer, não há dúvida. Logo, resta um enriquecimento cultural importante. De outro lado, ela desenvolveu um pouco também uma dogmática auto-referenciada, porque aqueles que estão dentro do esquema de análise econômica do direito, me parecem – eu me lembro desse ponto porque tenho uma vida bastante longa – com aqueles que estavam nos esquemas pandetísticos e sustentavam que esse fosse o único modo possível de estudar o direito e que todos os outros não somente fossem heréticos, mas em realidade não estudassem verdadeiramente o direito. Isto é, nasceu uma conceitualista abstrata que é um pouco paradoxal, porque quem deve prestar contas à realidade deveria ser vacinado contra esse risco de abstração extrema e, em consequência, dessa redução do inteiro instrumental do jurista somente aos instrumentos que possam ser reconduzidos à análise econômica. Enquanto, evidentemente, no âmbito do material que nós utilizamos, são outras considerações. É claro que o estudioso da análise econômica do direito tende a excluir tudo que é referência, por exemplo, de valores que acredita serem irredutíveis ao cálculo econômico se não em modo muito formalizado e muito redutivo. Enquanto isso, ao invés, há toda uma parte do discurso jurídico, no estado atual confiado a tratados internacionais, constituições, leis ordinárias, que não se deixam reduzir a esse tipo de metodologia. Evidente que se eu analiso o caso de transplante de órgãos apenas do ponto de vista da eficiência e da disponibilidade e uso dos recursos escassos da análise econômica, chego à conclusão que o modo  economicamente mais eficiente é aquele de consentir, por exemplo, a venda de um rim. Se eu acredito, entretanto, que nessa matéria possam intervir outras considerações, parto de um ponto de vista  diferente e introduzo a análise jurídica. Logo,  sirvo-me de instrumentos  que, ao invés, partem da premissa que o corpo humano não é uma mercadoria. Neste sentido, eu acho a contribuição da análise econômica importantíssima, porém corremos o risco de fechar toda a matéria jurídica frente a outros aspectos da realidade, dos valores, do modo em que nós percebemos a regulamentação jurídica, exatamente como per certas vezes faziam os herdeiros da dogmática. A Constituição italiana, que além disso é regra jurídica, tudo que não entrava  nos conceitos jurídicos, não era considerado. As leis ordinárias muitas vezes não eram consideradas porque eram incompatíveis com as categorias que tinha sido construídas. Logo, havia uma clássica inversão metodológica pelo qual o elemento normativo era subordinado a um conceito e tudo aquilo que não entra no conceito, mesmo se escrito em uma lei ou uma constituição, eu ponho de lado porque é impuro. Aqui está. E assim a idéia de purificar o direito a qualquer custo levava a uma conseqüência paradoxal, isto è, nós estudávamos um direito que não era aquele que regulava as relações sociais, as efetivas relações econômicas. Não era só uma revolta metodológica, existia também a Constituição, a consideração que nós não estudávamos um direito como era, não existiam as normas, não havia a jurisprudência e havia um paradoxo, porque uma boa parte dos privatistas, dos civilistas italianos, eram também advogados. E depois era paradoxal que escrevessem livros nos quais a jurisprudência não aparecia. Isso foi o que nos impressionou depois, falo no plural porque isto é verdadeiro, que não havia correspondência entre o direito que vinha sendo utilizado pelos estudiosos para escrever suas monografias e seus trabalhos. O direito se desenvolvia, a Constituição, a jurisprudência, a legislação especial e, logo, essa revolução metodológica era também uma maneira de reconstruir um sistema jurídico na rua realidade. Esse é um sistema jurídico que é feito não apenas do Código Civil mas é feito de materiais muito mais ricos e que todos nós devemos levar em consideração. Este senso de realidade permaneceu como um instituto, hoje ninguém ignora os elementos constitucionais, até porque nesse ponto a Corte Constitucional, que começa a funcionar em 1957 é um patrimônio importante, ninguém pode ignorá-la, e a legislação especial é significativa. O Código Civil foi modificado em muitos pontos importantes – da matéria de direito da família a partes importantes do direito dos contratos. Logo, acredito que o trabalho que foi feito representou uma passagem, não quero dizer decisiva porque talvez seja excessivo, mas uma passagem importante na reorganização da pesquisa. Depois de então não houveram fatos coletivos de mudança no modo de estudar como o que ocorreu nos anos 60, início dos anos 70.

Podemos encontrar na doutrina, italiana ou mundial, sobre a análise econômica do direito, aqueles que procuram um contato mais forte com a realidade sem esse dogmatismo conceitual ao qual o senhor faz referência?

Eu acredito que sim porque, de fato, existem livros e as pesquisas de Guido Calabrese, que são muito diferentes daquelas de Posner. Existem dois modos diferentes de interpretar a análise econômica do direito. Eu acredito, por exemplo, para que nós nos entendamos bem, que uma pessoa como Guido Calabrese saiba usar o melhor desse instrumento da análise econômica do direito sem torná-lo uma diferença dogmática no qual o estudioso se feche. E depois ele usou toda uma série de instrumentos muito mais ricos nas várias pesquisas que ele fez, enquanto Posner, mesmo com a sua abertura e sendo o grande sacerdote da análise econômica do direito, marca os limites de sua análise e ali permanece solidamente. Eu creio que, por este motivo, não me arrependa de ter feito em anos distantes aquele trabalho de introduzir na discussão italiana também isso. Hoje temos, você lembrou de Ugo Mattei, excelentes estudiosos, como Roberto Pardolesi, que faz um excelente trabalho e sem necessidade de ir sozinho a buscar modelos estrangeiros. Nós temos na última e penúltima geração de civilistas italianos estudiosos excelentes, que estão todos em condição de servirem-se desses instrumentos, que creio sejam hoje parte do instrumental do jurista.

O senhor, que criou na área do direito tantas revistas importantes, como a “Politica del Diritto”, o que pensa do papel das revistas jurídicas nesses processos de mudança?

Eu acredito ser uma testemunha suspeita, pois sempre me foi dito: “Mas você tem a mania de fundar revistas”. Ou então: “Mas na Itália existem tantas revistas, nunca foi um problema para os estudiosos poder publicar os seus trabalhos, as revistas eram tantas, por quê uma nova revista?” Eu creio que as razões sejam duas e eram muito fortes até o fim dos anos 60 quando nasce  “Politica del Diritto”. Na época, havia não somente uma pesquisa individual inovadora da parte dos estudiosos, mas não havia de qualquer modo um movimento coletivo que recolhesse estudiosos de diversas disciplinas. Então me pareceu que fosse necessário dar evidência a este fato coletivo porque, é certo, cada um de nós podia publicar  e então se publicava em diversas revistas os escritos novos que preparava. Mas reuni-los em um único lugar dava evidência, dava esse sentido de grupo que ampliava a influência e depois, de fato, ter um único lugar significa dar um ponto de referência a quem queria trabalhar. Portanto, eu acredito que as revistas tenham um papel importantíssimo na renovação dos estudos, porque os estudos e a pesquisa são fatos individuais, ligados a cada um de nós, mas depois o direito e a pesquisa jurídica têm uma fortíssima liderança social. E, nesse sentido, a organização da cultura, que é um ponto essencial, pede instrumentos idôneos. Quando há uma novidade, são necessários instrumentos novos, os instrumentos são certamente aqueles conceituais e, logo, aquilo que eu falei antes, do renovamento dos conceitos, a reconstrução do sistema jurídico na sua integralidade, não mais amputado de constituições ou leis especiais. Mas também a organização do saber jurídico e, logo, a revista, neste sentido, é importante, e devo dizer, em um certo momento  eu me dei conta que muitas coisas tinham mudado. Mesmo no setor civilístico era necessário o mesmo tipo de operação que foi feita de forma mais generalizada pela ciência jurídica. E logo eu entro em outra aventura que é a “Rivista Critica di Diritto Privato”. Mas então me diziam: “Mas existem revistas importantes, prestigiosas, a  “Rivista Trimestrale di Diritto di Procedura Civile”, a “Rivista di Diritto Civile”, a “Rivista di Diritto Commerciale”, todas revistas excelentes mas que, no entanto, tinham uma outra história, não davam evidência a essas novidades. E que isso fosse verdadeiro hoje demonstra o fato que depois da “Rivista Critica di Diritto Privato” vieram fora as novas revistas que  mudaram o panorama, também desse ponto de vista, da civilística italiana,  “Contratto e impresa”, dirigida por Galgano, a “Rivista di Diritto Privato”, “Europa e Diritto Privato”.  Também aqui eu acredito que essa não seja uma mania minha, aquela de criar revistas. Sinto-me muito feliz de ouvir que de fato um momento de renovamento também no Brasil esteve ligado também à criação de um novo instrumento. Eu creio que esses instrumentos de organização cultural sejam importantes. Aliás, eu digo: São essenciais.

A verdade é que a civilística tem sua maioria ainda muito conservadora. O senhor fez uma provocação no Congresso de Messina concluindo sua conferência dizendo que “o direito é muito importante para ser deixado apenas nas mãos dos juristas”. Segundo o senhor,  que tem um papel político importante e sempre foi um professor de direito civil, como procurar propor a renovação através do direito civil? Ainda é possível à cátedra de direito civil influir na renovação social? 

Eu acredito que sim e o digo não só porque permaneço afeiçoado ao meu papel e à minha etiqueta de professor de direito civil. Digo isto por convicção, porque sobretudo quando eu estava no Parlamento, naqueles anos eu ocupei, escrevi muito, também de matérias que são de direito público, direito constitucional, e eu vinha definido nos jornais como “constitucionalista”. E de vez em quando um dos meus colegas constitucionalistas dizia: “Mas você é um constitucionalista abusivo”. Eu replicava dizendo: “Eu posso me tornar um constitucionalista abusivo, mas vocês não podem se tornar jamais civilistas abusivos”. Porque o direito civil é ainda, na tradição dos nossos países, um lugar onde se é obrigado, por tradição, por história, a utilizar categorias fundadoras próprias da pesquisa jurídica. Eu trabalhei muito para procurar inovar as categorias civilísticas tradicionais através de forte referência, por exemplo, à Constituição. Logo, não vejo uma exclusividade dos instrumentos jurídicos, mas encontro os civilistas ligados a este tipo de trabalho. Por exemplo, a realidade ajudou os civilistas, porque parecia que o direito civil fosse em um certo momento destinado a ser um direito residual. De um lado havia o direito constitucional, que tinha atraído para a Constituição de Weimar os conceitos fundamentais: Propriedade, contrato, família, os grandes princípios passaram a estar presentes na Constituição. De outro lado, havia o direito comercial, isto é, a realidade, a mudança de atenção do instituto da propriedade, instituto clássico de direito civil, da empresa, o instituto clássico do direito comercial. Entretanto, o que aconteceu? Como se diz que a ética salvou a filosofia, assim a tecnologia salvou o direito civil. Se eu fosse fazer um gracejo, seria esse. Porque a tecnologia obrigou os civilistas, aliás, obrigou toda a sociedade, a dar-se conta que havia uma série de novas exigências de regulação, que se referiam de fato à vida de todos: individuais, relações interpessoais e relações coletivas, e que necessitavam de um outro tipo de disciplina jurídica. Houve esse lado da realidade, que se assim posso dizer, ajudou muito os civilistas no sentido até mesmo de se colocar de frente àquelas situações de excesso às quais eu fazia referência em Messina. Agora, apenas se cria um problema ligado ao uso da tecnologia informática ou genética, e serve uma lei, serve uma regra e, logo, há um excesso de solicitações ao direito. Eis o problema. Mas ao mesmo tempo, criou-se atenção social pelas matérias que são aquelas clássicas do direito civil; isto é, a pessoa, em todo os seus aspectos, causando uma reviravolta da sua atividade. O comércio eletrônico implica hoje, não só do ponto de vista estritamente da conclusão de um contrato entre o consumidor e um fornecedor de bens de serviço, mas antes de tudo, e como base, um contrato que não é aquele clássico de quem entra em uma loja e compra um bem, mas um contrato em que há a utilização da tecnologia e a modalidade de contato intersubjetivo é toda nova, a aquisição se junta aos elementos necessários para concluir o contrato e uma parte  da pessoa do contraente. Se eu entro na loja aqui de frente da minha casa, compro algo, a minha imagem desaparece no momento em que saio da loja, ao menos que eu não use uma carta de crédito, e aqui entramos em uma outra dimensão. Mas se faço isso na rede, eu deixo uma marca e dou um pedaço de mim, isto é, das minhas informações a este outro sujeito que poderá utilizá-las além da relação que foi estabelecida. Portanto, isso implica necessariamente que além da relação contratual clássica, seja também utilizada a inovação da assinatura eletrônica e os contratos telemáticos; assim dizendo, há um aspecto que faz referência à pessoa. Tudo isto que diz respeito àquilo que depois chamamos bioética, ou seja, nascer, viver, morrer e, aliás, antes do nascimento e depois da morte, eram matérias que eram marginais também na disciplina. Porque dizíamos tantas vezes: Ali estavam os processos naturais, eram as leis da natureza que regiam esta matéria e o direito se limitava a se ocupar das situações extremas ou marginais, como a presunção de paternidade depois da morte ou do filho nascido até os 360 dias, que se presumia nascido do marido e portanto a proibição de matrimônio antes daquele período; a proibição dos atos de disposição do corpo. No entanto havia pouca coisa, não por não ser necessário, mas porque viver e nascer era ligado aos processos naturais. Então eu acredito que desse ponto de vista, do direito civil se espera hoje uma atuação também socialmente de muito empenho, se posso usar uma expressão talvez excessiva, até mesmo dramática, do momento que se encontra a ser confrontado com os momentos de mais empenho da existência. Assim, o direito civil reencontrou uma sua centralidade porque esta revolução da pessoa o obrigou a se repensar, e tudo isso chamou a atenção também para outros temas. Por exemplo, tudo aquilo que vem hoje definido como patrimônio comum da humanidade, do espaço atmosférico ao genoma, isso implica uma reflexão nova sobre toda uma série de categorias.

Em um congresso sobre ação coletiva, o senhor falava de um despertar global da magistratura…

De fato, nos anos 60, a magistratura começa um trabalho de reflexão sobre si própria, e  se encontra com esta parte renovadora da doutrina jurídica italiana mesmo antes de 68 e depois, obviamente o 68 provoca um curto-circuito também ali e há um trabalho comum muito mais forte – mas volto à questão anterior: eu creio que nesse momento há não apenas uma possibilidade, mas uma grande responsabilidade dos civilistas, por todas essas matérias que, impropriamente, vão sob a etiqueta de privacidade. Por exemplo, porque nas legislações que vejo neste momento, observo que está se estendendo seu conteúdo, e isto me parece um outro momento importantíssimo e, para mim, muito bonito, de relação intercultural entre Europa e América Latina. Sobretudo no terreno da vida privada vejo que a legislação da América Latina vai se desenvolvendo segundo a versão que foi elaborada mais na Europa que a dos Estados Unidos, aliás por alguns pontos conceitualmente vocês se valeram dessa noção de Habeas Data – que eu vejo muito mais forte conceitualmente de quanto não exista neste momento na Europa. Então, aqui não há apenas a idéia tradicional de estar protegido da invasão, mas a de não ser discriminado. Os assim chamados “elementos sensíveis” – a opinião política, sindical, religiosa, a vida sexual, a saúde – porque eles são assistidas por uma particular e forte tutela privatística? Não para isolar a pessoa da coletividade, mas para evitar que a condição do doente, a orientação sexual, a opinião política, a inscrição a um sindicato se transformem em instrumentos de discriminação. Nós confiamos a instrumentos que são o patrimônio tradicional do civilista um dos valores constitucionais mais fortes, isto é, a igualdade. Eis porque eu creio que, neste momento, há uma grande responsabilidade do civilista no trabalho que fazemos. Naturalmente,  por quê digo que o direito é coisa muito séria para ser confiado apenas ao jurista? Mas por quê o jurista? Na minha opinião, o jurista tem uma outra responsabilidade neste momento, de frente às solicitações sociais muito fortes de  regras, que eu percebo que de frente à genética, à procriação assistida, aos excessos que isto pode provocar, ou às mudanças que provoca, socialmente ele esteja desorientado. Eu digo que nesta matéria é difícil para o indivíduo e para a coletividade metabolizar a mudança. É preciso tempo. Os sistemas de parentesco – o “ser filho de alguém” – têm atrás de si não apenas a história, mas a antropologia, nós sabemos. É trabalhoso culturalmente fazer isso entrar na nossa cabeça.  E ao mesmo tempo, no entanto, isso não pode ser confiado à regra jurídica. Hoje, na Itália, há uma discussão muito intensa no Parlamento, que se presta a proibir a inseminação heteróloga. Ora, esta é uma passagem puramente ideológica, porque se pergunta qual será o efeito e o efeito será como acontece em qualquer outro país, por exemplo, na Suécia, que a veta para as mulheres sozinhas, ou que as mulheres italianas vão para outros países, e logo haverá um efeito de manobra e de deslegitimação da norma jurídica. Os juristas hoje têm uma dupla responsabilidade: Adequar não apenas as normas mas também os conceitos à nova realidade que levou as pessoas e suas relações ao centro das atenções. De suma importância é o direito à saúde: O direito à saúde hoje é algo que dá forma a toda uma série de disciplinas que não só o direito civil, mas do modo em que nós reconstruímos o direito fundamental à saúde, quais são as conseqüências? O direito de patentes, por exemplo: Qual deve ser o direito das patentes em matéria sanitária? O Brasil tem uma experiência extraordinária, importantíssima, de adequação, de demolição do sistema tradicional do direito de patentes sobre os medicamentos, exatamente porque pôs no centro da questão o direito à saúde. A questão na África do Sul é semelhante e a pressão em se refletir sobre isso é muito forte em todos os países. Há também o sistema da responsabilidade civil, com a ampliação de todas as categorias dos danos que, mesmo distantes, são reconduzidas a uma modificação na saúde conceitualmente reconsiderada, porque atualmente a saúde não é apenas bem estar físico, mas ao bem estar psíquico – esta é a definição da Organização Mundial de Saúde – também se acrescenta o bem estar social. Logo, tudo isto provoca, como disse a Corte Constitucional Italiana – mas não só ela, que o dano à saúde é um dano que deveria ser sempre restituído, pois a saúde é um direito fundamental que não pode estar compreendido por uma lei ordinária, e se eu estendo conceitualmente, como civilista, o direito à saúde, estendo a regra de ressarcimento dos danos. Logo, a responsabilidade que nós temos é verdadeiramente muito grande e incide sobre toda uma série de outros setores. Ao mesmo tempo, nós devemos pensar no imperialismo do direito, porque existem matérias que devem ser, ao invés, confiadas à discussão pública e ao confronto – não se pode julgar a sociedade, isto é, fechá-la em uma gaiola de normas, mesmo porque a sociedade reage. Eis porque o direito é uma coisa muito séria para ser deixada aos juristas, no sentido de que os juristas devem ter o senso dos limites.

O senhor fala sempre da Constituição, da sua importância nas relações de direito civil. Se há um consenso no que se refere à importância da Constituição, não o há em consideração ao modo como a Constituição deve ser aplicada: Se diretamente, renunciando às normas ordinárias, ou não. Segundo o senhor, como se dá o relacionamento entre Constituição e direito civil, sobretudo no momento em que se fala de mudanças constitucionais e de vez em quando em retirar os direitos fundamentais protegidos pela Constituição? 

 

Este relacionamento, na minha opinião, pede duas considerações. Uma de tipo histórico e uma de política do direito. Aquela de tipo histórico compreende a mudança, seja na Europa, em particular,  em quanto compreende a passagem das constituições tradicionais às assim chamadas “longas constituições”, como a Constituição de Weimar de 1919, em primeiro lugar – que são longas não apenas porque existem mais artigos, mas porque ampliam a área das matérias constitucionais. Matérias que eram antes confiadas apenas ao Código Civil entram na constituição: A propriedade, o contrato, a família; e não há a simples transferência dos princípios civilísticos dos códigos às constituições, mas há também uma mudança qualitativa.  Se alguém vai sempre à matéria de propriedade, a Constituição de Weimar, no parágrafo 154, abre com uma afirmação que politicamente e juridicamente é subversiva, pois diz que “a propriedade obriga”, logo subverte aquilo que foi um dos esquemas conceituais e políticos mais fortes, isto é, a propriedade como direito absoluto. Isto acontece porque, naquele momento, ao sujeito histórico da construção do direito moderno na Revolução Francesa e por todo o século XIX, que foi a burguesia, se junta um outro sujeito histórico que, por todo o século XX, será a classe operária. No século XIX isto já tinha sido posto em evidência, como se fosse um descolamento entre o Código Civil e as exigências das outras classes que não fosse a burguesia. Nas longas constituições entram estes elementos de sociabilidade que o Código Civil ou não conhecia ou conhecia muito relativamente e, logo, há esta mudança. O papel da Constituição muda porque enquanto antes havia uma distinção, pela qual a Constituição se ocupa do que é relacionado à vida privada e, mesmo se não formalmente, substancialmente o Código Civil tinha um valor constitucional que em certos casos era até mesmo mais forte que o valor da Constituição. Porque as constituições não eram rígidas, mas podiam ser modificadas das leis ordinárias, enquanto o Código Civil tinha uma força histórica tal pela qual era mais intangível que uma Constituição. Esta relação muda, os princípios migram para as constituições e, logo, também para reconstruir o sistema civilístico, deve-se partir da Constituição. Naturalmente este é um processo que encontra muitos obstáculos. Na Itália, a Constituição entra em vigor em 1948 e deverão passar muitos anos – décadas, que na história da cultura não é tanto assim – para que a Constituição comece a se transformar em instrumento efetivo de trabalho dos civilistas, também através da aplicação direta das normas. Isto é, a superação do esquema pelo qual a norma constitucional era mais um programa para os legisladores do que um instrumentos dos juízes, e logo, não tão forte de poder ser levado em consideração na reconstrução do sistema geral da parte do estudioso, do jurista. Enquanto isso o sistema dos princípios foi profundamente modificado pela Constituição. E naturalmente este é um problema inicial das partes da Constituição nas quais se concentram uma reunião de direitos fundamentais. Não é que apenas os direitos que estavam nos códigos civis entrem no sistema dos direitos fundamentais, é que se cria uma nova dialética entre direitos velhos e direitos novos. E depois, os direitos ligados às novas tecnologias em parte entram nas constituições, nas constituições mais recentes, como a espanhola, a portuguesa, a grega, as dos novos Länder da Alemanha, todas incorporam estes direitos. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia tem nos seus primeiros artigos normas sobre a bioética e informática. E logo há um enriquecimento através das constituições, ou então digamos, das declarações dos direitos do quadro de direitos fundamentais. Primeiro entram os direitos que tradicionalmente eram confiados somente ao Código Civil e depois entram os novos direitos ligados à pessoa que são, no entanto, o resultado de fatos complexos, porque há a saúde, há também o direito ao ambiente, que é um direito coletivo mas com fortes implicações pessoais. E há todos estes outros direitos ligados à tecnologia. Naturalmente, tocar as constituições nas partes que dizem respeito aos direitos fundamentais pode ter um efeito muito notável sobre esse modo de olhar o direito, os princípios, assim como reconstroem os civilistas. Porque uma redução do valor destes direitos pode incidir fortemente sobre o modo em que funcionam os institutos civilísticos. Se, por exemplo, se se devesse chegar a redefinições restritivas do direito à saúde, evidentemente,  seria reduzida não apenas a área de suporte público a cada um de nós no que se refere à tutela da saúde mas, por exemplo, o direito da responsabilidade civil, no que se refere ao ressarcimento do dano. Aquilo que aconteceu recentemente na França, no caso Perrouche, que provocou a intervenção do legislador, que vetou naqueles casos o ressarcimento do dano, com efeitos negativos. Esta semana, na França, há uma revolta contra a lei que limitou o ressarcimento do dano, porque uma série de pessoas viram surgir por isso problemas muito graves para o nascimento dos filhos, são hoje privados de tutela jurídica porque a lei é inadequada e a jurisprudência não pode mais intervir. Logo, a  redução normativa dos sistemas dos direitos fundamentais pode ter efeitos muito graves. Se observo a situação italiana, e aqui entro no terreno da política do direito, é claro que, nesse momento, existem muitas tentativas de propor uma reescrita de algumas normas em matéria de, por exemplo, propriedade ou de direito dos trabalhadores e isso certamente teria efeitos reduxionistas e efeitos que obrigariam também nós, civilistas, a repensar, ao menos em parte, o discurso sobre tutela e sobre princípios que levem em consideração os direitos individuais. Mas há um outro aspecto: Na Itália, por exemplo, foi modificado o artigo quinto da Constituição, introduzindo um certo tipo de federalismo. Agora se diz que uma série de direitos fundamentais, considerados como os da primeira parte da Constituição ou mesmo definidos como direitos fundamentais não entram na competência regional. Logo, desse ponto de vista, se poderia dizer que nada muda. Eu fui ouvido pelo parlamento e pude dizer em via de princípio que, no que diz respeito à proteção dos dados pessoais, esta é uma matéria que, pelo modo como é considerada a nova diretiva européia de 95, pelo modo em que é considerada a Carta dos Direitos Fundamentais, pelo modo em que é considerada pelo artigo um da lei italiana que fala a ela como de um direito no interior do quadro dos direitos e liberdades fundamentais, é uma matéria que  não está na competência regional. Isso em via abstrata, em via de princípio, é verdadeiro. Mas porém as regiões têm competência em muitas matérias, por exemplo, em matéria escolástica, em matéria de assistência, em matéria de saúde, e uma lei regional pode introduzir modalidades de utilização dos dados pessoais que podem estar em conflito com aquilo que é estabelecido pela disciplina geral. E então aqui existem dois problemas. As autoridades independentes podem aliviar o conflito porque agora lhes é confiado um encargo de tutela de princípios; segundo: O governo central controlará todas as situações em que esta disparidade de tratamento dos direitos fundamentais devam ser eficazes. Somente haverá o conflito diante da Corte Constitucional e, última consideração, isso portaria a um posterior fortalecimento do papel da Corte Constitucional porque é juiza da existência dos direitos fundamentais iguais sobretudo no território do estado. E como isso acontece a nível nacional, assim pode acontecer a nível internacional. Por exemplo, se a Carta dos Direitos Fundamentais se tornará, como eu desejo egoisticamente, tendo feito parte daquele grupo que escreveu aquela Carta, mas não apenas por isso, porque tenho pra mim que temos necessidade de um quadro dos direitos fundamentais a nível europeu; se é transformada em uma parte do tratado ou mesmo de uma Constituição Européia, não será necessária uma corte constitucional européia, isto é, uma transformação da atual Corte de Justiça de Luxemburgo em verdadeira corte constitucional para garantir o respeito  a estes direitos fundamentais? É uma verdadeira proposta que foi feita. Logo, eu acredito que a relação permanece nesse momento muito forte entre Constituição e o direito civil, porque as mudanças constitucionais podem incidir sobre os princípios fundamentais importantes para o direito da pessoa, que constituem o coração do direito civil. E depois, para evitar os riscos de um particularismo legislativo, o direito civil sempre teve uma função unificadora, isto é, de atribuir a todos os sujeitos os mesmos tipos de direitos sem dizer “você tem mais saúde se mora na Lombardia do que se morasse na Calábria”. Neste sentido, a crítica que foi feita nos anos 60, também para muitos de nós – eu um pouco menos, outros um pouco mais – ao sujeito abstrato, porque o sujeito abstrato ocultava a realidade das relações sócio-econômicas em que se encontrava cada um de nós – e há um aspecto verdadeiro nesta crítica. Quando o sujeito abstrato é, ao invés, considerado como o instrumento, a categoria que me consente de impedir as discriminações, porque historicamente nasce contra  o favorecimento feudal. Se você nasceu com um certo status pessoal, deve carregá-lo por toda a sua vida; enquanto o sujeito abstrato diz “você nasce na mesma condição de igualdade de todos os outros”. Manter esta subjetividade jurídica forte através do direito civil serve a evitar a discriminação. Voltamos de novo a este forte valore de garantia dos institutos civilísticos, que pode ser colocado em discussão, como a lei bem dizia, por um certo tipo de modificação constitucional.

Isto vem em mente no momento em que cada dia o neoliberalismo e a globalização procuram renunciar à intervenção estatal. No seu livro “Quale stato?” o senhor disse que falar  de estatalismo hoje se transformou em uma acusação, um insulto. Então as pessoas procuravam retirar o estado das relações privadas. Há este perigo, segundo o senhor, de estes direitos conquistados durante o welfare state, de um momento a outro serem transformados em regras somente de mercado, sem uma posição mais forte do estado?

 

Eu acredito que há este risco e é um risco que eu abordo no meu ensaio sobre a globalização. Porque neste momento se faz muita referência à globalização como critério descritivo, pelo modo em que se organizam as relações sociais e se faz também muito uso da fórmula lex mercatoria, recuperando uma expressão típica do modo em que na Idade Média nasce o direito comum e comercial. Então este discurso reflete certamente um elemento de realidade – assim hoje há um direito dos contratos internacionais, um direito produzido pelas grandes empresas internacionais que é um direito muito mais forte que os direitos nacionais, muitas vezes também das convenções internacionais, e é um direito produzido – eis onde eu vejo o problema – é um direito produzido pelo mercado e que reflete apenas um dos interesses em campo, porque o mercado é certamente um lugar importante, mas o mercado não é uma entidade natural; o mercado é uma criação social que funciona através de modalidades muito complicadas – nós estamos vendo, neste momento, com aquilo que acontece nos Estados Unidos, com estas contínuas descobertas de verdadeiras fraudes no âmbito das grandes sociedades transnacionais e, justamente, muitos colocam em evidência hoje que ter acreditado que fossem suficientes as regras do mercado e que fosse necessário um total abstencionismo legislativo para conseguir o melhor funcionamento possível do mercado é desmentido por aquilo que está acontecendo no fato que a mesma administração Bush – que certamente não brilha por excessos estatalistas – e que neste momento procura ralizar reparos através da regra. Ocorre neste sentido aquilo que os economistas chamaram de falência do mercado, e surge novamente, continuamente, o problema das regras que não são regras que querem, como dizer, sancionar uma ingerência do Estado. Mas são pelas regras que desejam que se perceba todos os interesses que estão presentes no mercado, porque neste momento o mercado e as suas regras são reduzidas a um só projeto: A empresa de dimensões transnacionais e o interesse daquela que se denomina a business community. Assim, todos os outros interesses que entram em campo, do interesse do consumidor, do interesse do usuário, do interesse à tutela do ambiente, do interesse dos países que se encontram em condição que não seja de paridade com o que diz respeito às trocas internacionais, todos são completamente ignorados por este tipo de regra e, logo, é necessário – porque a regra jurídica é também uma regra de mediação entre interesses – uma regra jurídica para restituir  a voz a todos os interesses presentes. Depois, a regra jurídica é também uma garantia de democracia, porque a regra jurídica é uma regra posta de modo transparente, é uma regra posta de modo que reflita não apenas somente a vontade brutal, como a chamou Tocqueville, “a tirania da maioria”, mas a transparência, o fato que seja colocado aos sujeitos controláveis no parlamento, não apenas eleitos, mas controláveis, é uma garantia que todos  os interesses possam ser levados em consideração.  Entretanto, neste momento, as regras do mercado global – a chamada lex mercatoria – são o puro produto de grandes estudos internacionais dos advogados aos quais se dirigem as sociedades internacionais. Logo, deste modo, não há nenhuma “democraticidade”, nenhuma transparência, nenhum controle na produção de regras jurídicas que dizem respeito a milhões de pessoas. A regra jurídica – é difícil reconstruí-la a nível supranacional – torna-se, ao mesmo tempo, um modo de restituir a voz a todos os interesses e um modo para restituir o aspecto democrático à mesma norma jurídica. De outro modo, os movimentos no global põem, no fundo, um grande problema que é ineludível, isto é: O retorno à produção democrática das regras. Aqueles que põem as regras válidas para todos não podem ser sujeitos que têm uma valentia puramente técnica: o Fundo Monetário Internacional, o Banco Mundial, a Organização Mundial do Comércio, e tanto menos sujeitos que obedecem somente à lógica privada e os sistema das empresas. Isto me parece hoje o grande problema que temos a enfrentar. Logo, é verdade a observação empírica do falimento do mercado. Neste momento, há uma situação nos Estados Unidos, da Enron, da WorldCom…

E da Argentina, que aceitava a receita do Fundo Monetário Internacional. 

É certo. E neste momento, com a queda das bolsas, os problemas para os poupadores, os efeitos sobre a ocupação, isto é, toda uma série de direitos são atingidos pelo fato que o mercado funcionava sem regras. Aqui há um problema.

E qual seria o papel do Estado?

Aí está. Existem de um lado esses excessos de retirada do Estado e confiança total no mercado do poder de regular e isto de modo que devemos refletir, pararmos e refletir sobre este ponto. Depois, há o problema de começar a produzir regras a nível supranacional. Neste sentido eu não sou entusiasta daquilo que está acontecendo na União Européia porque também aqui as pressões do mercado são fortíssimas.

Na sua opinião, haveria um déficit de democracia?

Certamente. Este é um problema. Há um déficit de democracia. Eu vejo no trabalho de todo dia que, para manter um nível adequado de tutela do direito à proteção dos dados pessoais, a pressão de toda uma série de empresas, e mesmo de empresas não italianas. Um dos problemas da ordem do dia é o novo programa Passaport da Microsoft. Outro problema é que veio um representante do tesouro americano, que deseja que possam chegar livremente ou quase, nos Estados Unidos, dados que se referem aos serviços financeiros, que são dados muito delicados e que passariam da Europa aos Estados Unidos, perdendo a tutela e no mundo global, uma vez que o dado chegue em um país onde a tutela é menor, perde-se a tutela –  evidentemente a tutela lá é mais atrasada porque os dados nos Estados Unidos são menos protegidos  que na Europa, onde há uma maior proteção. Eu acredito que se deve, de um lado, redescobrir e revalorizar o papel dos estados nacionais para as partes que são ainda tantas e podem ser objeto de suas intervenções. Por outro lado, é preciso começar a experimentar modelos de tutela supranacional e também convenções internacionais, nas quais são introduzidas as cláusulas sociais, isto é, condições mínimas de trabalho. Também aqui há  uma grande polêmica, como ocorreu em Seattle nas discussões da Organização Mundial do Comércio, com alguns representantes dos países menos desenvolvidos que viam estas cláusulas sociais que diziam respeito ao trabalho infantil e o respeito ao salário mínimo como um modo dos países mais avançados colocarem em dificuldade a economia dos países menos avançados. Naturalmente aqui há um ponto de verdade, que é que se deve trabalhar sobre as razões de troca entre os países mais ricos e países menos ricos – porque de outra forma os países menos ricos seriam condenados –  para acompanhar o caminhar do mercado, a sacrificar os direitos fundamentais das pessoas. Aqui está porque eu creio que nós devemos trabalhar em muitos planos, e não acredito que a globalização faça desaparecer uma possibilidade regulatória, e logo de tutela, dos estados nacionais, porque ainda isto é possível. O caso do Brasil ou da África do Sul, no que diz respeito aos medicamentos, é muito importante porque aquilo que aconteceu nestes dois países está agora tendo efeitos globais, pois uma série de outros países tem mostrado o mesmo tipo de problema. Paradoxalmente,   os Estados Unidos, que se opõem a todos estes tipo de intervenção e que defendem até a morte – mas não tanto – os direitos de patente, quando se encontraram de frente ao alarme de antraz e tiveram que negociar com a Bayer na Europa disseram: “Mas nós devemos comprar uma grande quantidade de medicamentos e não temos  o dinheiro disponível”. Na realidade mesmo os países mais ricos do mundo têm exatamente o mesmo discurso dos países menos avançados – mas neste terreno são muito mais avançados. Aqui está o problema da análise econômica do direito. Eu não posso julgar tudo na base do direito de patentes, da eficiência que produzem, ali não há um valor fundador, que é o direito à saúde que deve entrar no cálculo, que não entra através da formalização da parte, digamos, mais “matematizada” da análise econômica do direito. Logo, os estados nacionais podem ter um papel que não é somente aquele no interior dos estados,  porque dão também uma indicação de princípio, de modelo. Em segundo lugar, os que podem ser chamados, em  tese, regiões – a Europa é uma região – e aqueles que são as convenções internacionais. Não penso que se possa chegar de repente a um direito e a um governo mundial. Mas certamente, neste momento, por exemplo, os Estados Unidos se recusam a assinar o Protocolo de Kyoto, mas estão em um certo sentido isolados, porque os outros países vão em diante nessa estrada, que é uma estrada de tutela dos direitos fundamentais, além dos direitos gerais. Como o direito ao ambiente é também uma forma de tutela dos direitos individuais da pessoa, como é o direito à saúde.

Na sociedade globalizada, a predominância de um modelo de proteção dos dados pessoais, baseado principalmente na chamada deregulation e na livre utilização dos mesmos no âmbito do mercado, pode impedir que outros sistemas jurídicos escolham modelos diferentes, com um intervencionismo maior e que deixe um espaço mais reduzido ao mercado?

Este é um problema que nós temos. Eu sempre digo que ocorre na matéria de proteção dos dados pessoais e da privacidade um paradoxo, porque modernamente este direito foi inventado no século XIX nos Estados Unidos, imigrou na Europa e aqui encontrou a tradição a tutela legislativa dos direitos fundamentais. E hoje há o paradoxo que este direito, nascido nos Estados Unidos, é mais tutelado na Europa. E nos Estados Unidos, não completamente, porque todas as associações que se ocupam da tutela dos direitos civis são a favor da posição européia, incentivam os europeus a não fazer muitas concessões aos americanos, porém a administração americana faz enorme pressão para que a transferência dos dados da Europa aos Estados Unidos seja permitido. Porque a regra na Europa é que dentro dela os dados circulam livremente. Por qual razão? Porque em todos os países há um nível adequado de proteção e eu não corro riscos se os meus dados, ao invés de serem tratados na Itália, serem tratados na Alemanha, França ou Espanha. A regra da União Européia é que a transferência para fora da União Européia seja efetuada somente nos países onde há uma proteção adequada, para evitar a criação de fenômenos como o que se conhece na matéria fiscal, que são os paraísos fiscais, ao se criarem os paraísos dos dados. Se meus dados são levados a um país onde não há nenhuma proteção ou uma proteção muito débil no mundo global, todos vão ali pegar os dados. A proteção aos dados pessoais da União Européia começa a funcionar como um mecanismo, pois a União Européia está dando permissão ao Canadá, Hungria, a Suíça e está negociando com a Austrália para que proporcione proteção semelhante. E também com a Argentina, que tem uma lei bastante conforme ao padrão europeu e aqui quase certamente – eu sou, por exemplo, favorável a que se dê um juízo positivo sobre a sua adequação, mesmo por uma razão política, que eu confesso sinceramente: Se a União Européia valorizar modelos de disciplina, não o faz por um imperialismo do modelo europeu, por favor, mas sim para assegurar exatamente uma tutela elevada contra as pressões do mercado. Porque o Canadá adotou um padrão de proteção dos dados pessoais muito elevado? Por uma razão, isto é, a tradição jurídica e política canadense tem não só o componente, digamos, liberal dos Estados Unidos, mas tem também a tradição francesa, logo é uma razão cultural.  Mas tem uma razão muito clara, isto é, eles estão interessados em ter o máximo possível de trocas com a Europa e depois parece que seja esse o nível adequado. Do ponto de vista de política econômica, é aquela que nos rende mais fácil a transferência dos dados da Europa aos Estados Unidos e, logo, o Canadá aceita este modelo. Quanto a Austrália, que não tem aquele componente cultural do Canadá, mas está interessada a ter relações com a Europa, nós, no nosso primeiro parecer dissemos: “Não, a legislação de vocês não é adequada”; agora a Austrália está mudando a sua legislação. Portanto, se nós dissermos sim à legislação argentina,  na minha opinião, será um sinal político e cultural muito importante de que a  Europa encontra um interlocutor importante em um continente essencial para o desenvolvimento da tutela dos direitos fundamentais. Enquanto que com os Estados Unidos, um acordo foi estabelecido. A negociação com os Estados Unidos exige muito empenho. Em abril eu fui, como garante europeu, a Washington e encontramos a administração americana. Quando encontramos o departamento de comércio, o subsecretário que se ocupa dessas coisas disse que hoje essa é a disputa econômica mais forte porque, sem circulação de dados, obviamente, ficarão bloqueadas toda uma série de  atividades econômicas. E aquele é um dos terrenos em que, na minha opinião, a partida dos direitos fundamentais –  não digo porque me ocupo disto – me parece particularmente difícil e que exige muito empenho. Eu creio que aqui, exatamente pelo que a tutela dos direitos fundamentais significa hoje, ao pensarmos nos dados genéricos, pensarmos aos dados sobre a saúde, que nos Estados Unidos são pouquíssimos tutelados; pensarmos se os dados genéricos terminam nas mãos de seguradoras ou de empregadores, os dados sobre a saúde se circulam sem nenhum controle, isto tudo leva a considerar a pessoa como uma mercadoria negociável no mercado. Esta é uma passagem essencial porque hoje nós somos conhecidos mais pelas nossas informações que pelo nosso corpo físico, logo se nós não oferecemos uma adequada tutela à informação, colocamos em risco o direito fundamental da pessoa e mesmo da cidadania. Entenda-se cidadania como os conjuntos de direitos que cada um de nós deve poder gozar como pessoa, independente do fato de ser nascido na Argentina, nos Estados Unidos, no Brasil ou em Singapura.

Como  o Brasil pode começar a trabalhar com este tipo de tutela?

Eu acredito que o Brasil já tenha começado. Nós tivemos um encontro organizado à margem do encontro entre União Européia e América Latina em Madri, no mês de maio, no qual houve um encontro entre o grupo dos garantes europeus e muitos estudiosos latino-americanos e, se não fui informado mal, está em fase avançada também no Brasil a elaboração de uma lei sobre esta matéria. Se atingirá seus objetivos nós, eu digo nós como europeus, correremos a reconhecê-la para ter este outro interlocutor, porque é fundamental que os grandes países protagonistas do fato econômico estejam juntos nesta ação. Há o Canadá, está chegando a Austrália e está na porta, muito perto, o Japão, logo uma outra grande potência econômica, se estiver também o Brasil. Neste ponto, aqueles que devem negociar com os Estados Unidos terão uma força muito maior, eu falo disso colocando à parte o valor de princípios. Isso se transforma verdadeiramente em um dos grandes princípios comuns do mundo globalizado, cuja integração não é apenas através do mercado mas é uma interação através os direitos porque isto me parece o outro modelo que nós podemos utilizar.

A Autoridade Garante no modelo italiano tem o poder de dar a última palavra nos casos de violação das liberdades fundamentais? O senhor tem um mandato? Mesmo se eventualmente um governo não quisesse respeitar as liberdades fundamentais, o garante da privacidade tem o poder de impor sua decisão?  

Um poder assim tão forte não. Por duas razões. Primeiro porque o parlamento é sempre livre para modificar a lei. Nós podemos dar nossa opinião diante da opinião pública, mas diante de uma modificação legislativa não podemos intervir. Poderia acontecer também aquele outro problema de legislação regional que modifica o quadro nacional. No que diz respeito aos nossos procedimentos, não dizemos a última palavra no sentido que, se tratando dos direitos, nossas medidas são impugnáveis diante do juiz ordinário. Aquele procedimento especial,  pois a primeira parte acontece  diante do tribunal e depois vai diretamente à Cassação. Logo, é uma tutela importante que reconhece exatamente a natureza dos direitos fundamentais. Nós desejamos obviamente que o legislador não os diminua.

A Autoridade Garante seria uma autoridade moral…

Certo. E estas autoridades devem ter uma alta credibilidade diante da opinião pública. Por outro lado, são um pouco vítimas de um parlamento que quisesse… Mas esperamos que a consciência que existe sobre estes direitos fundamentais nos ajude.

Qual é a sua opinião sobre a proporcionalidade e da razoabilidade, que são princípios novos mas aos quais a civilística não dedicou ainda tantos trabalhos e talvez sejam importantíssimos pontos de coalizão dos princípios, como é o caso da privacidade?

Eu estou de acordo, seja por uma razão de princípios seja por uma razão prática. Os civilistas se encontram hoje com responsabilidade, como eu dizia antes, em frente a velhos e novos direitos fundamentais. Mesmo tratar dos direitos tradicionais da pessoa, o direito à saúde, que  bem ou mal é escrito na Constituição italiana desde 1948, assumiu todo um outro peso, um outro papel, ou seja, de direitos novos. Os civilistas se encontram diante da necessidade de fazer aquele balanceamento de interesse quando estão em campo outros direitos fundamentais, que podem ser o direito à informação, o direito à segurança coletiva, que pode comportar limitações também ao direito à saúde. Por exemplo, determinadas informações pessoais, para poder atacar uma epidemia, para poder desenvolver uma determinada pesquisa, possam ser colocadas à disposição também das outras pessoas. Este problema do equilíbrio dos interesses e da razoabilidade de algumas intervenções era um cânone, um critério típico, sobretudo da doutrina e da jurisprudência institucional, e hoje entra também na nossa disciplina. Do ponto de vista dos princípios, é verdade que a colisão entre direitos, que era bem organizada do ponto de vista dos critérios de solução de conflitos tradicionais, hoje é complicada pelo fato que os princípios civilísticos entram novamente no quadro constitucional e logo são também estão sujeitos às técnicas de balanceamento que forem utilizados pela civilística. O fato é que a disciplina não possa sempre e, aliás, em certos casos, não deva ser uma disciplina analítica, mas ser uma disciplina por princípios, como se vê, por exemplo, nos projetos de parte geral do código dos contratos europeus. Também ali, em se tratando de princípios, o problema de balanceamento, da razoabilidade, tem a sua razão de ser. Aqui se deve levar em conta a proporcionalidade, por exemplo, por quê faço referência concreta? Porque se o trabalho destes cinco anos da Autoridade Garante italiana é examinado, como também dos outros garantes europeus, se vê que muitas decisões, muitos pareceres que foram feitos por  esta autoridade, refletem exatamente o princípio de proporcionalidade e, isto é, eu quero insistir neste determinado objetivo e, proporcionado um instrumento que eu quero utilizar, por exemplo, quero controlar através de sistemas de câmeras de vídeo o ingresso às áreas protegidas das cidades e centros históricos para evitar que entrem pessoas não autorizadas. E faço um exemplo muito banal para que possamos entender bem: O princípio de proporcionalidade que nos inspirou e o sistema de câmeras de vídeo. O sistema de câmeras de vídeo pode ser utilizado, porém a proporcionalidade em respeito a esta finalidade – impedir que não entrem no centro histórico aqueles que não são autorizados – consente em registrar a placa do carro mas não os ocupantes do carro. Logo, com o registro da placa, que consente em impedir que entrem carros não autorizados, caso eu fizesse a imagem também das pessoas, não seria mais proporcional, porque eu controlaria, ao contrário, os movimentos de um sujeito e isto vai de encontro a um direito fundamental da pessoa à liberdade de movimento, e este é um caso em que nós temos que utilizar o princípio da proporcionalidade, como em muitas outras situações. Por exemplo, se existem sistemas de identificação, como agora na Itália, onde se discute muito sobre as impressões digitais, se se deve recolher de todos, recolher seletivamente, como administrá-las; nós mandamos uma carta ao governo e ao parlamento baseada no princípio de proporcionalidade. Isto é, se a finalidade é aquela de identificar quais são os casos  em que esta finalidade de identificação é legitimamente satisfeita pelo recolhimento das impressões digitais e quando, pelo contrário, ela é excedente. Nós tivemos um caso específico, creio que dar algum exemplo ajude a compreender como funciona o princípio da proporcionalidade. Por exemplo, se diz na Itália que há um risco de roubos em bancos, e os bancos pediram com muita insistência que na entrada do banco fosse registrada também a impressão digital de quem entra. Então, como resolvemos? Tudo com o princípio da proporcionalidade. No momento em que havia a passagem da lira para o euro, havia grandes depósitos de dinheiro no banco, e cresciam os riscos dos roubos. Logo, nós dissemos que  se houvesse uma situação objetiva que justifique o recolhimento das impressões digitais, isto é, não em todos os casos, mas quando é proporcionada à finalidade de segurança, ela será permitida. Se não há o risco de roubo, eu digo: “Sua impressão digital não pode ser recolhida”. O risco de roubo pode ser identificado através de vários parâmetros, um banco situado perto de uma estrada com muitas ligações com outras estradas de onde se pode escapar rapidamente ou se naquela zona estatisticamente houve um certo número de roubos. Depois você deve oferecer a quem vem no banco a possibilidade, se não quiser dar a impressão digital, de entrar de outra forma. Esta impressão digital, se tiver uma finalidade pura de segurança, implica que você, a organização do banco, não têm o direito de a ver. Elas são recolhidas em uma caixa, como a caixa preta dos aviões, digamos, criptografadas, e ninguém do banco pode ter acesso. Poderá ter acesso a elas se acontecer um roubo somente a polícia ou a magistratura e, em quinze dias, há um mecanismo automático de destruição das impressões digitais. Isto tudo é construído sobre o critério da proporcionalidade. Esta é uma finalidade legítima, mas um fim legítimo não justifica qualquer uso do recolhimento de informações pessoais. Eu farei de modo a torná-lo proporcional. Este é um discurso que, evidentemente, diz respeito também a outros setores, por exemplo, a liberdade de informação e o direito à tutela dos dados pessoais. A liberdade de informação se refere às chamadas figuras públicas, políticos, atores e gente do espetáculo esportivo, para elas este direito é muito menos forte que para as pessoas comuns porque aquelas são pessoas que escolheram viver em público, logo eu devo dar a seus eleitores ou admiradores o direito de as controlar. Mais: Proporcionalidade; o cidadão tem certamente o direito de saber muito sobre parlamentares porque deve decidir se vota neles ou não, isto pode comportar também o conhecimento de aspectos importantes da vida privada. Mas isto não significa que não exista nenhuma tutela da dignidade dessa pessoa. Por exemplo, ela deve ser tutelada em situações como a edição de notícias sobre a saúde dessas pessoas totalmente sem influência na sua atividade política ou mesmo notícias que, pelo modo em que sejam divulgados os dados, por exemplo, detalhes de uma ficha clínica, são uma grave lesão à dignidade da pessoa. Logo, a finalidade, informar os cidadãos sobre aquilo que fazem as figuras públicas, é legítima. Proporcionalidade, isto deve ser proporcional a quê? À necessidade de manter uma área de dignidade e intimidade que não pode ser negada a ninguém, independente da atividade que desenvolve. Logo, é toda uma casuística que, no entanto, aqui está, eu trago a vocês estes casos para dizer que o princípio da proporcionalidade se tornou e, na minha opinião, se tornará muito mais, um critério de juízo realmente sobre o maior ou menor uso da norma jurídica. Eu quero atingir determinados objetivos que dizem respeito à reprodução assistida e proporcionado o uso de proibição da fecundação heteróloga ou mesmo este tipo de proibição me provocará dois efeitos. De um lado, aquele que chamamos “turismo procriativo”, pessoas se deslocam de um país a outro e logo, uma coisa muito fácil na Suécia, onde as pegam o carro e já existe até uma ponte sobre o estreito entre a Dinamarca e a Suécia. Na Itália, pegam um trem e vão em outro país vizinho. Esta é uma fórmula que nasceu na Itália quando havia a proibição do aborto. Partiam da Itália vôos charter que iam para a Inglaterra ou Holanda, tudo incluído: Bilhete, hospedagem, interrupção da gravidez. Nasceu assim esta horrível expressão, “turismo abortivo”, que delegitimou a lei e que provocou depois o fim da proibição e da punição. O efeito é propriamente a deslegitimação da lei. O segundo efeito é que isso se transforma em uma lei de classes, no sentido de que quem tem dinheiro pode ter o filho recorrendo a quem o faça no exterior e quem não tem dinheiro é condenado à esterilidade na Itália. Logo, não há proporção neste caso entre o uso do instrumento jurídico e o resultado social que se quer atingir. Eu acredito que o critério de proporcionalidade já se tornou e será cada vez mais, como critério da razoabilidade, um dos instrumentos gerais, enquanto é um instrumento que foi confiado e elaborado sobretudo no interior do direito público e do direito constitucional em particular.

Segundo o senhor, o critério da proporcionalidade seria também suficiente para regular as colisões  dos princípios que se referem à integridade psicofísica, como por exemplo pessoas que se recusam em receber tratamento sanitário por motivos religiosos –  um problema no Brasil – ou doentes cujo sofrimento, somado à pouca ou nenhuma esperança de cura, transforma a morte em um desejo, programas de televisão cujos participantes  se submetem a situações degradantes – temos diversos programas assim no Brasil. É dado ao Estado ou à sociedade o direito de promover uma intervenção para garantir estes valores; a proporcionalidade seria suficiente caso a caso?

Na minha opinião a proporcionalidade é importante, porém creio que nestes exemplos a proporcionalidade existe em função de um valor que está assumindo sempre mais relevo, que é o da dignidade. Está escrito em muitas constituições, aliás a Constituição italiana usa uma expressão que é “dignidade social”. E todavia, quando a Itália devia transpor a diretiva européia sobre a proteção dos dados pessoas, a diretiva européia dizia que a proteção dos dados pessoais é ligada à tutela dos direitos e das liberdades fundamentais. Na Itália a tutela dos direitos e das liberdades fundamentais tem também somado respeito aos princípios de dignidade e devo dizer que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia foi uma longa discussão. Deve começar como são iniciadas muitas declarações de direitos com referência à igualdade ou neste momento è mais importante a dignidade? Eu devo dizer que, de início, um pouco ligado a uma tradição, pela qual considero e continuo a considerar a igualdade um dos valores irrenunciáveis, eu hesitei. Mas depois me convenci que é a dignidade o ponto de partida. Então, de fato, o artigo da carta diz que a dignidade da pessoa è inviolável e é daqui que se parte. Nestes casos, o uso do princípio da proporcionalidade serve para respeitar a dignidade da pessoa – no caso da religião, há um valor religioso em relação ao qual a vontade do estado de substituir uma valoração própria com aquela do símbolo, “você deve continuar a viver”, é considerada excessiva. Na Itália, há um famosa sentença da Cassação sobre Testemunhas de Jeová, que reconheceu o direito de recusar a transfusão de sangue por motivo religioso. Neste caso, também há o direito de deixar-se morrer, se a transfusão de sangue é necessária para salvar a vida da pessoa, e geralmente a recusa de cura pode comportar este caso.. Depois, há o caso do espetáculo e ali está em jogo exatamente a dignidade da pessoa. Todos estes espetáculos, como o Grande Fratello, o Big Brother.

A dignidade poderia ser considerada como valor absoluto? 

Naturalmente. Eu creio que dignidade e igualdade são duas palavras às quais devemos prestar uma particular atenção.

No campo da integridade, nos casos de transplantes de órgãos tínhamos no Brasil uma lei que presumia doador todas as pessoas que  não renunciassem a isso. Mas disseram que isto era excessivo e veio uma outra lei que revogou esta. Segundo o senhor, podemos interpretar esta presunção de doador como expressão de solidariedade?

Eu me ocupei muito dessas coisas, mesmo no parlamento. Cada um de nós é livre. Agora na Itália há uma norma que está no meio-termo entre a presunção e manifestação de vontade. Mas eu sou de opinião que nesta matéria há exatamente o princípio de solidariedade, princípio constitucionalmente relevante que deve prevalecer ao menos que não exista uma declaração expressa sobre a matéria. Sobre isto sou absolutamente de acordo. O princípio de dignidade e o princípio de igualdade como princípios não flexíveis, naturalmente isso abre uma outra partida, aquela do chamado paternalismo do legislador, expressão que vem dos Estados Unidos. Voltamos ao discurso sobre valores, que a pura lógica do mercado pode atropelar um certa dose de paternalismo do legislador, se podemos usar esta expressão, não apenas é possível mas é necessário para evitar que toda uma série de valores seja atropelada por um único valor reconhecido que aquele de mercado. Este é um ponto muito importante.

A responsabilidade civil. O senhor antecipou tantos temas: a responsabilidade objetiva, o interesse coletivo, a bioética. Como o senhor vê a tendência moderna, a cada dia mais exagerada, como nos Estados Unidos, com a responsabilidade elevadíssima e depois os danos punitivos, e de outro lado a tendência à asseguração para evitar os excessos da responsabilidade objetiva? Quarenta  anos depois da sua afirmação, como o senhor vê a tendência dos novos danos e estas decisões talvez exageradas norte-americanas, com os danos morais e os danos punitivos?

 

Eu faria dois tipos de considerações. A primeira é que a disciplina da responsabilidade civil é uma disciplina que se presta muito a seguir as novas tendências determinadas em uma organização social,  e que oferece a elas uma primeira forma de tutela quando as outras formas de tutela, que demandariam uma intervenção do legislador, ainda não estão maduras e percebidas pela sociedade e pelos parlamentos. Um primeiro lugar para  emergir interesses novos no momento em que, por exemplo, houve a consciência da importância do ambiente, do valor crescente da saúde individual e coletiva. O uso da responsabilidade civil serviu para dar ingresso ao mundo do direito uma série de interesses que, de outra forma, seriam deixados do lado de fora da porta. Deste ponto de vista, esta flexibilidade, esta adaptabilidade da disciplina da responsabilidade civil, mantém sua importância. Em segundo lugar, o próprio fato de que vivemos em uma organização social, com alto potencial de causar danos, a mantém em um papel importante. Isto pode comportar, e comporta, uma série de riscos e de utilizações impróprias da técnica de responsabilidade civil que pode ter implicações jurídicas e sociais negativas. O primeiro caso é o americano, que transformou o risco de possibilidade de incidentes em uma indústria. Em qualquer cidade americana, ao consultar as páginas amarelas  na seção de advogados, haverá um número inacreditável da páginas e uma publicidade que aos olhos europeus é estranha. Oferece-se de tudo. Esta é uma banalização do ressarcimento do dano. Deste ponto de vista, é necessário um ponto de vista crítico no uso deste instrumento. Depois, há muitos efeitos negativos no setor médico, no qual, para fazer frente às muito freqüentes requisições de indenização e de concessão de danos muito elevados, a asseguração cresceu muito, seja da parte dos operadores, médicos e enfermeiros, seja da parte do consultório ou hospital, o que encarece o valor dos serviços.

 

E, de fato, a preocupação que estava atrás do caso era sobre quem sustentará esta pessoa deficiente quando seus pais morrerem? E portanto, na ausência de um sistema de assistência que garanta a sobrevivência desta pessoa, adotava-se o instrumento do ressarcimento do dano para poder garantir-lhe a sobrevivência. Surgiu então uma lei que procura retirar este problema do sistema da responsabilidade civil, de um sistema ao menos formalmente de relações privatísticas. É um sistema de asseguração pública, por assim dizer. O sistema não funciona bem, mas é o germe da necessidade de afrontar com outros instrumentos algumas questões postas em evidência pela responsabilidade civil. É o que eu dizia antes: a responsabilidade civil é como a campainha de um alarme, há um problema que deve ser resolvido em termos jurídicos, então veremos o quanto pode permanecer no âmbito da responsabilidade civil sem alterar a sua função. Porque, se a sua função é alterada, como ocorreu nos Estados Unidos, o uso da responsabilidade civil pode ter um efeito bumerangue também em relação às pessoas que deveria tutelar. Depois há a situação italiana, porque multiplicaram-se nestes anos os tipos de danos. Dano biológico, dano à vida de relação, dano à saúde, dano existencial; aqui não é somente a fantasia dos juristas que tentam adaptar as disciplinas tradicionais aos novos casos. Há também o fato que nós tínhamos uma disciplina que limita o ressarcimento do dano moral somente nos casos previstos em lei, como diz o artigo 2.059. Este artigo foi primeiramente interpretado de uma forma bastante restritiva, até mesmo contra a letra da lei, porque os casos previstos pela lei se referiam somente aos casos nos quais houvesse um crime, portanto, caso previsto pela lei penal, artigo 185 do Código Penal, que era clamorosamente contrário à lei. Mas porque havia esta preocupação de dizer quais eram as normas que nós devemos buscar, agora se começa a raciocinar e a distinguir o dano moral do dano não patrimonial, dizendo que o dano não patrimonial é uma coisa diferente do dano moral, portanto é passível de ressarcimento. Depois, para aumentar a área dos danos passíveis de ressarcimento, fez-se recurso ao direito à saúde e à multiplicação desta figura. Eu acredito que este é um dos resultados mais interessantes. Quem observa como funciona a reflexão dos juristas diz que, em geral, a jurisprudência consegue com muito retardo metabolizar e aceitar os resultados da pesquisa científica. Neste caso, porém, isto não é sempre verdade. É verdade que existe uma defasagem no tempo da pesquisa, pois não se pode nem mesmo pretender da parte dos estudiosos que a pesquisa de ponta seja feita na própria jurisprudência. Há uma troca bastante interessante. Mas nestes casos tem havido uma proximidade muito grande entre juízes e estudiosos e, portanto, como caso a estudar é bastante interessante. Porém eu devo dizer sinceramente que, no ponto em que estamos, me pareceria mais razoável uma intervenção legislativa que remova este tipo de obstáculo porque, de outra forma, se nós continuarmos a manter esta situação quais seriam e quais já são as conseqüências que os interesses fortes que se sintam danificados por este proliferar de novos danos tentem intervir para limitar o montante destas indenizações. Por exemplo, para o dano biológico, as companhias de seguro, que são um grupo de pressão bastante forte, obtiveram uma pequena norma que limita a possibilidade de liquidar o dano biológico. Então, antes de fazer e tornar possível esta operação, creio que se deva reconhecer que desde já o esquema tradicional da distinção clássica entre dano patrimonial e dano moral não funciona. Articular também normativamente a categoria dos danos ressarcíveis e ver quais são os poderes dos juízes, que devem manter-se flexíveis nas diversas situações, serve para adequar a disciplina da responsabilidade civil às situações reais e também científicas que sejam criadas e, ao mesmo tempo, evitar – entre nós, os riscos são evidentemente menores, mas há também na Itália este ano – um proliferar de ações de indenização, sobretudo em relação a médicos, que não é justificada com os danos no setor, mas são um reflexo desta orientação nos Estados Unidos.

O que o senhor pensa dos punitive damages?

Os punitive damages são um problema. Para mim, em certas situações os punitive damages têm uma razão de ser. Principalmente, por exemplo, em situações de danos coletivos nas quais é difícil identificar aqueles que tenham efetivamente sofrido o dano para fins de ressarcimento; ou então as situações nas quais a cifra determinada para a reparação do dano, após ser dividida por todos os que sofreram o dano, torna-se um valor insignificante para cada um destes, sendo que se fosse estabelecido um ressarcimento adequado a todos estes, o montante total a ser pago subiria a ponto de ter efeitos econômicos devastadores para quem o paga. De outro lado, há situações nas quais ao dano podem corresponder sanções diversas do ressarcimento, como por exemplo a de restabelecer a situação ambiental anterior ao momento do dano, em caso de dano ambiental; ou mesmo a intervenção dos punitive damages, que podem ser destinados a finalidades como modificar a situação daqueles prejudicados pela atividade danosa, desde que usados com uma certa inteligência.

E os punitive damages pedem uma regulação?

Eu creio que uma certa regulação seja necessária.

Em relação ao meio ambiente e à responsabilidade civil, o senhor falou dos princípios da precaução e da prevenção no passado. Esse argumento parece ser muito importante hoje. O senhor crê que o princípio da prevenção deve ser estendido a outras situações, que não somente ao direito ambiental? Esta tentativa seria bem vista hoje?

Eu devo dizer que já tratei dos princípios da prevenção e da precaução, dois princípios dos quais hoje muito se fala, de uma maneira por muitas vezes retórica. Nas declarações internacionais, incluída a Carta de Direitos da União Européia, a necessidade do desenvolvimento sustentável faz entrar em campo estes princípios. Isto no sentido de que não é atribuído ao desenvolvimento um valor absoluto, o que quer dizer que desenvolvimento não quer dizer somente o desenvolvimento econômico, mas desenvolvimento a respeito de uma série de valores que não são somente aqueles do mercado. Para chegar a este resultado, para poder balancear os interesses e colocar em plena ação, por exemplo, o princípio da proporcionalidade, pode entrar em campo o princípio da precaução. Você quer atingir determinados interesses, mas sua atividade é desproporcionada porque não consente de ter toda a precaução que seria necessária; por exemplo, cultivar a céu aberto determinados organismos geneticamente modificados com o risco de que o vento, os agentes atmosféricos, os insetos ou os pássaros transportem-no a outro local. Aqui há um princípio que deve ser respeitado porque, por outro lado,  se é consentida esta experimentação a proporcionalidade entre a finalidade que deseja-se atingir e o instrumento adotado simplesmente não existe. Creio, portanto, que estes sejam princípios que estão modificando o panorama dos princípios de referência, pois esta nossa discussão é feita basicamente sobre princípios. E está ao lado de um princípio, um dos grandes princípios canônicos, que é o princípio da igualdade. Mesmo assim, temos visto seu crescimento nestes últimos anos, mesmo em ambientes jurídicos que, por sua cultura, lhe eram hostis, como a França. Na França, o princípio da dignidade era hostilizado, pois o legislador francês – que era o legislador jacobino, um legislador parlamentar de um povo soberano – estabelecia com precisão quais eram as modalidades de intervenção do juiz. Um critério assim elástico como o princípio da dignidade, que transfere muito do poder ao juiz, era visto como uma verdadeira alteração do princípio da soberania popular. Porém, isto mudou nos últimos anos. Assim ocorreu largamente na Alemanha, cujo Tribunal Constitucional Federal o fez, assim como a Itália vem fazendo, o princípio da dignidade está sendo adotado até mesmo em um país como a França. Portanto, temos este princípio da dignidade e depois estes outros princípios que são extraídos de instrumentos internos ou internacionais: A proporcionalidade e o princípio da finalidade – valorar uma série de intervenções em razão do seu fim e não somente dos interesses perseguidos – e depois a prevenção e a precaução. Os juristas encontram-se de frente à necessidade de reconstruir também o sistema de princípios, isto é, até mesmo os princípios fortes que nós temos. A soberania e a igualdade não bastam mais.

Aqui está a propriedade. Nos anos sessenta, as lições de Pugliatti eram fundamentais mas não eram suficientes. Era necessário ir além, em busca de um novo significado da função social. Quarenta anos depois, a propriedade é ainda il terrible diritto ou estas construções a ajudaram a ser relativizada e, portanto, mais regulada e, de uma certa maneira, a ser mais útil à sociedade?

Devo dizer que neste momento tenho propensão ao pessimismo. A continuar imperando a lógica da globalização através do mercado, é o próprio princípio da propriedade que torna-se ainda mais terrível. Corremos o risco de perder uma das grandes heranças da reflexão jurídica e política que se desenvolve entre os séculos XIX e XX, que é não somente a relativização do direito de propriedade, mas também tê-lo tornado compatível com outros interesses de idêntica importância existentes nas organizações sociais. E este é um dos grandes resultados do que se chama de modelo jurídico e social europeu – não para enfatizar a Europa, mas porque nela houve toda uma reflexão, ao contrário dos Estados Unidos, onde o modelo dos direitos continuou sendo classicamente o modelo dos direitos individuais. Toda a reflexão européia – eu digo mesmo a revolução constitucional feita pela Europa – consiste em não renegar os direitos fundamentais, porém torná-los compatíveis com os direitos sociais. E é a fórmula clássica. Com todos os equívocos e ambigüidades que carrega, a função social da propriedade é a que melhor exprime esta reflexão. Mas, se nós lermos as constituições européias, veremos que há um contínuo contato entre os direitos individuais e os outros direitos, valores e princípios que tenham uma equivalência social ou coletiva, pelo que a idéia puramente individualista destes direitos, que provoca algumas críticas de comunitários e também de norte-americanos, no sentido de que são  um instrumento de divisão mais de que um instrumento de tutela; mais um instrumento de conflito de que um instrumento de relação entre as pessoas. Assim, sacrificamos os direitos e confiamos a tutela dos bens individuais e coletivos à coletividade, à comunidade na qual vivemos. Este é um tipo de crítica que, felizmente, ainda não se aplica à Europa, porque há uma tradição pela qual existem o balanceamento de interesses, o princípio da proporcionalidade, os direitos sociais dos trabalhadores, novos direitos como o direito ambiental, o direito à saúde, que tornou-se um dos mais importantes; todos põem em evidência que mesmo os direitos individuais mais fortes são imersos em uma rede de relações sociais. Ora, passa-se, porém, de maneira dramática e violenta, a uma globalização sem regras, uma privatização que, levada adiante, é confiada a regras produzidas unilateralmente – e esta é uma dramática vingança da propriedade. Nós vivemos em organizações sociais nas quais devemos reconhecer que existem interesses proprietários e interesses não proprietários. Se eu fiz uma reflexão ulterior a respeito do que escrevi no início dos anos sessenta, diria que a fiz em duas direções. De um lado, ler a função social da propriedade não apenas como a individuação de vínculos legislativos que visam a tutela de interesses diferentes daqueles do proprietário clássico, mas especificamente como a possibilidade de sujeitos diferentes terem sua devida influência na utilização de um determinado bem.  Para isso há diversos procedimentos que podem ser adotados. De fato, os procedimentos de participação, de consulta dos cidadãos, que hoje são objeto de grande discussão, são importantes não apenas para uma série de decisões públicas, mas em diversas hipóteses. Por exemplo, um plano regulador de uma cidade, que destina áreas a determinada utilização, é cada vez mais participativo e, portanto, mais fiel às expectativas do cidadão. A tecnologia hoje permite uma intervenção muito mais rica do cidadão, e portanto torna-se mais fácil proporcionar à cada propriedade individual sua colocação adequada dentro do interesse coletivo. Eu, porém, diria que hoje é necessária uma reflexão ulterior, isto é, distinguir mais claramente os interesses proprietários dos interesses não proprietários. Existem interesses que não podem ingressar no mercado. Este é o ponto, este é o limite. Porque a idéia da função social da propriedade nasceu em uma situação na qual se dizia: “Eu reconheço que o direito de propriedade existe e quero relativizar seu caráter absoluto, e o faço com o instrumento da função social da propriedade”. Não é que esta segunda consideração não fosse presente, porque a categoria das coisas extra commercium existia mesmo antes, mas hoje esta consciência, para mim, tornou-se mais forte. Há uma série de bens que devem ser mantidos fora do mercado: todos aqueles que são definidos como patrimônio comum da humanidade; toda uma série de bens que dizem respeito à saúde, ao ambiente, uma série de aspectos que interessa à dignidade pessoal. Para estes, não aplica-se o instrumento da função social, mas sim o instrumento que é estar “fora do mercado”. E, naturalmente, em um momento no qual se vê uma espécie de mercado triunfante, eis a razão pela qual eu me digo pessimista, ao menos no curto prazo. Espero que, a partir do discurso que vimos, surja a consciência de que atualmente está havendo uma crítica social ao individualismo proprietário muito forte. Os movimentos ambientalistas representam uma crítica muito forte à propriedade absoluta, pois dizem: “você não pode utilizar o bem terra, o bem água, o bem ar, o bem floresta, o bem mar, come se fossem qualquer coisa que pudesse ser submetida ao interesse egoístico individual, tanto de uma pessoa como de um Estado. Ao contrário, há bens que devem ser transferidos para fora da possibilidade da decisão individual e coletiva que prejudiquem a sobrevivência. Naturalmente isso cria muitos problemas que nós devemos tomar como exemplo. Eu recordo de uma velha frase de um jurista francês do século XIX: “Na divisão da soberania, ao cidadão pertence a propriedade, ao Estado, o império” – todas estas duas soberanias foram colocadas em discussão. A soberania individual; você não pode destruir um bem colocando em risco o ambiente, mas mesmo o Estado não pode destruir um bem coletivo usando da sua soberania. Todas estas duas questões foram postas em discussão em função deste interesse geral de deixar determinados bens fora do mercado. Naturalmente, isto cria um problema e um dos casos emblemáticos, sempre citado, é o da floresta amazônica. A floresta amazônica é tida como um bem não somente do país onde ela se encontra, mas um instrumento essencial para o equilíbrio global do ecossistema térmico.

Portanto, a discussão permanece sempre sobre a propriedade?

Exato, permanece. E da soberania. Porém permanecerá até quando a tese pela qual este é um bem comum da humanidade não comporte responsabilidades comuns. Por exemplo, a Malásia destrói sua floresta porque tem necessidade dos produtos derivados da madeira para poder manter viva a economia local. Dizer que a Amazônia é o pulmão do mundo deve implicar que outros estados que se beneficiem deste bem comum assumam responsabilidades, mesmo as econômicas. E se, neste momento, o Brasil ou outros países que têm parte da floresta amazônica digam: “Mas eu desfruto da floresta porque desejo atingir um determinado resultado econômico”, nós devemos ter uma nova capacidade, aqui sim, de cálculo econômico, para determinar quais são os sujeitos que devem contribuir para a manutenção da floresta amazônica, intervindo para financiar este tipo de exigência. Aqui temos uma nova dimensão, de uma parte a leitura da função social, certamente do modo tradicional, sobre quais seriam os limites que hoje o legislador pode impor ao proprietário privado. De outra parte, verificar quais são os casos nos quais a natureza do bem exige que, para sua utilização, leve-se em conta a voz de sujeitos outros que somente o proprietário, outros que o próprio legislador. Portanto, uma participação coletiva no processo de decisão.

Há dois assuntos que queremos destacar. Um é que, nos Estados Unidos, utiliza-se a propriedade para tratar dos problemas da privacy, dos problemas em relação ao próprio corpo; e outro é que não é recente este alargamento da utilização da propriedade. Consta que Flaubert, por exemplo, valeu-se do fato de ser um proprietário para demonstrar respeitabilidade perante os Tribunais franceses. É possível mudar esta situação?

Concluindo o assunto anterior, a função social, deve ser vista não somente como procedimento legislativo, mas também como um fato do procedimento administrativo, da maior participação dos sujeitos, da possibilidade de influir nas decisões sobre a utilização de um bem e depois, mais radicalmente, na exclusão do mercado de uma série de bens que apresentem problemas. Sinceramente, o que eu disse sobre a floresta amazônica é um discurso de expropriação, pois quando se cria a categoria da indenização, o que isso significa? Significa dizer: “De você subtraio um bem ou alguma modalidade de utilização deste bem e por isso concedo uma contrapartida econômica”. Se eu exproprio do Brasil, do Peru, o bem “Amazônia”, deverei indenizá-los. Assim, devemos fazer referimento a este tipo de lógica, e então o discurso torna-se complexo. Nos Estados Unidos, até mesmo pela centralidade do papel da propriedade no seu sistema cultural, compreende-se que a ela se recorra para definir uma série de situações. A construção da privacy nos Estados Unidos baseia-se em circunscrever um território, uma esfera de intimidade da pessoa, assim como se circunscreve um pedaço de terra e se diz que nele “você não pode entrar”. A lógica do trespass, da violação, vale para a terra e vale também para a minha esfera privada. Naturalmente, isto vale para o corpo e também para as informações pessoais. Ainda além, alguns estudiosos, e não os mais recentes, como Alan Westin, que foi quem, antes de todos, reabriu as discussões ao colocar juntas a privacidade e a liberdade (N.T. no livro Privacy and freedom), agora diz que o melhor modo para tutelar a privacidade é considerar uma informação propriedade da pessoa, pois assim ela a poderá negociar no mercado. Porém aqui ele entra em contradição com seu pensamento anterior, presente em seu livro, que é um livro dos anos setenta, no qual via a privacidade como um valor. É aqui que o mercado ameaça se impor com o argumento, por si próprio apreciável, de reforçar a tutela dos novos direitos – porém reforçando o instrumento proprietário, com todos os riscos que isso comporta. Assim, aquilo que vem qualificado como propriedade torna-se depois negociável no mercado. Entra então a discussão se toda uma série de novos direitos, que são atribuídos ou reconhecidos à pessoa – o corpo e as informações pessoais em primeiro lugar – devam ser tratados como direitos de propriedade o como direitos da personalidade, para os quais não é excluída a utilização econômica. O fato que sejam direitos da personalidade afirma que não é possível andar para além de um certo limite, pois assim seriam negados os próprios fundamentos daquele direito. Porém, se permanecermos dentro da lógica dos direitos da personalidade, isto não seria possível.

 

 No Brasil temos um novo Código Civil, e quando falo sobre este assunto sempre devo citar seu magnífico texto de 1967, no qual menciona o “trabalho de formiga” do legislador. Infelizmente, temos no Brasil este novo código, com o negócio jurídico como categoria geral, com as cláusulas gerais. O legislador buscou exatamente uma forma de purificar o sistema, tentando melhorar cada artigo – um trabalho de formiga. Hoje também na Itália o tema é posto em discussão, em respeito à codificação européia – se deve ser um código principiológio ou não, etc. O que o senhor diria sobre este momento histórico, quando temos um novo Código porém ainda com um pouco da mentalidade dos códigos do século passado, como o Código italiano de 1942, no mesmo momento que na Europa se fala em codificação?

 

Deste dilema eu trato em um artigo. Digo substancialmente duas coisas: De uma parte, é claro que hoje nós olhamos aos códigos com olhos diversos daqueles dos codificadores dos séculos XIX e XX. Eu vejo com simpatia o fato de que na Europa, por exemplo, sejam feitas estas tentativas de códigos, porque em relação à tendência supranacional de estabelecer regras produzidas diretamente pelo mercado, as regras produzidas – mesmo que, por uma momento sejam somente, como dizer, códigos – são produzidas pelos estudiosos. Espero que – dado que existem documentos da União Européia que fazem referência explícita à necessidade de código comuns – possam tornar-se códigos da área européia e, deste modo, que a legislação democratize-se, deixando de ser somente o produto dos interesses unilaterais do sistema das empresas, mas tornando a ser o produto de uma atenção pública. Ainda, atrás da palavra código existem coisas diversas do que haviam no tempo de Napoleão ou do código do Império Germânico do fim do século XIX. Em segundo lugar, em relação à técnica, eu vejo uma modificação muito clara, porque existem tentativas européias de se proporcionar largos espaços aos princípios. Apesar de alguns vetos – eu sou suspeito! – isto é bom. Por exemplo, a cláusula da boa fé, da qual eu fui um dos fautores, é hoje um dos eixos do direito contratual europeu, segundo a elaboração da chamada Comissão Lando. Portanto, isto também dá a este código uma forte flexibilidade, uma adaptabilidade a situações que são fortemente dinâmicas do ponto de vista social, do ponto de vista econômico e também do ponto de vista dos direitos. Porque esta flexibilidade não deve ser entendida somente como um crescimento do poder discricionário dos juízes; são cláusulas gerais e é claro que a última palavra deve ser do juiz. Eu vejo um forte nexo na inserção na esperada Constituição Européia destes direitos fundamentais, pois a partir deste momento o juiz terá, seja a flexibilidade que lhe é atribuída por este novo tipo de código, seja também a referência obrigatória aos princípios que serão as novas cartas de direitos. E eu vejo isto como um modelo que pode ser projetado também em escala global, pois até o codificador nacional, que se encontrará mais e mais em áreas sobre as quais haverá ou regras supranacionais, como na Europa, ou então tratados e convenções; este codificador deverá jogar com este duplo registro e, portanto, vejo uma espécie de retorno ao código pelas razões que mencionei. Sem, porém, pensar que o código tenha o conteúdo analítico ou então a pretensão constitucional, porque ele antes era uma própria Constituição, digamos a verdade. A França mudou de constituição um número inacreditável de vezes no século XIX; somente entre 1789 e 1804 foram, ao que me parece, cinco constituições. Ao chegar o Código Civil a situação se solidificou. Depois houve a Constituição do segundo império, a Constituição da segunda república, a Constituição da terceira república, da quarta e da quinta e o Código Civil ficou no lugar. Nós não podemos pensar que o código mantenha aquele valor fundante. Agora, a dialética entre código e constituição muda e também dá, acho, uma resposta – mesmo ainda tendo que ser construída culturalmente – na relação entre código de princípio e constituição. Eu vi nos últimos anos amigos meus, um jurista italiano importantes como Rodolfo Sacco, que até há poucos anos assim dizia: “Mas a Constituição, mas você, Stefano, você tem uma fixação na Constituição”. Mesmo porque ele trabalhou com modelos diferentes, com os chamados formantes jurídicos e viu que eles estão evoluindo para modelos também principiológicos e a relação entre princípios civilísticos e princípios constitucionais tornou-se mais forte – ele divertiu-se muito a me dizer: “Agora eu te surpreendo, veja como eu também cito a Constituição”. Como exemplo da forma que a discussão científica reflete naqueles que não são, como dizer, aferrados às suas idéias de uma forma acrítica, também esta dinâmica cultural me parece que seja bastante aberta na Itália neste momento, apesar dos limites da organização universitária dos quais falamos anteriormente

Qual seria a herança da sua geração para os novos juristas e quais são as esperanças mais preciosas que os estudos sobre direitos civil realizados no século passado deixaram ao século que se inicia e às novas gerações?

Herança é sempre uma palavra muito difícil. Eu gostaria de dizer uma coisa muito mais simples. Penso que o trabalho que muitos de nós fizemos foi um trabalho que, de uma parte, pode-se definir realístico, isto é, o direito é sempre um confronto com dados da realidade. Em primeiro lugar, com a realidade constituída pelas próprias normas. O jurista não pode construir o sistema que lhe pareça melhor – “a Constituição não me agrada, a Constituição é difícil de manejar porque me impõe cânones interpretativos diferentes dos do Código Civil, portanto eu a excluirei do sistema jurídico que eu construo”. A reconstrução completa da realidade jurídica hoje é muito complexa, porque hoje temos um multiplicar das fontes que complica o trabalho do jurista. Há fontes supranacionais, há fontes nacionais, há fontes infranacionais por causa do surgimento de processos de descentralização do tipo federal, há cláusulas contratuais de validade mundial; há códigos deontológicos – que freqüentemente não são produzidos pelas categorias interessadas. Por exemplo, o código deontológico para os dados pessoais na Itália é o produto misto do trabalho de uma categoria mas também de uma autoridade pública, a Autoridade para a Garantia dos Dados Pessoais e, portanto, tem força de lei. O realismo, em primeiro lugar, no sentido de trabalhar sobre toda a realidade que temos à frente, incluída a realidade jurisprudencial para a qual as decisões das cortes constitucionais são de particular relevo. Em segundo lugar, realismo na dinâmica da realidade, que é seguramente quem impõe a dinâmica dos interesses que se refletem na ação jurídica e, aqui em particular, também não eliminar a pretensão do direito de regular tudo e de regular tudo da mesma forma, pois há matérias, como o direito penal, por exemplo, nas quais nós colocamos em jogo a liberdade pessoal de alguém, na qual a regra deve ser muito analítica, precisa. Não pode haver o arbítrio do juiz, não podem existir cláusulas gerais, cláusulas gerais que valem muito mais em outros setores mas, ao contrário, técnicas procedimentais que em muitos casos consentem a todos os sujeitos de poder exprimir a sua opinião, segundo a área de consideração. Depois, naturalmente, em relação ao método, hoje não existem mais situações como aquela na qual eu me formei, na qual havia uma prevalência absoluta do método dogmático clássico. Hoje existem neo-exegéticos, neodogmáticos, realistas e law and economics a pleno vapor, portanto há uma difusão de diversos métodos, este é outro dado a valorar. Bem, eu não quero hipotecar o futuro. Aquilo que eu creio de poder dizer, em meu nome e não dos outros de minha geração, é a herança de remover a preguiça intelectual, porque a um certo ponto, aquilo que chegou a ser um grande resultado, até científico, da dogmática, havia se tornado retórica, moda, escola, preguiça intelectual. O único mérito que eu acredito que possamos levar, nós de uma certa geração, é o de ter tido a coragem de recolocar em discussão coisas que pareciam verdades adquiridas. Nas verdades eu não creio, nos princípios sim, porém os princípios são também resultado de um confronto cultural que deve ser mantido aberto. Se o direito cumpre esta função, de ser um dos instrumentos de resolução de conflitos, sem ser um instrumento autoritário com o qual se impõe um ponto de vista, porém mantendo aberta a discussão, faz bem o seu dever.

Qual o livro que levaria a uma ilha deserta?

Como sou um bibliófilo, leitor impenitente, sofreria muitíssimo se levasse somente um. Levaria, então, uma biblioteca.

 

 

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Entrevista concedida a Gustavo Tepedino, Danilo Doneda e Luciana Cabral

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